Решение № 4191 от 4.5.2022 г. на ВАС, 5-членен състав

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Елпак Лизинг ЕООД гр. Варна, чрез управителя на дружеството против Решение 9443/16.09.2021г. на Върховния административен съд, тричленен състав на четвърто отделение по адм. д. 15282/2018г, в частта, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл.29 от ЗЗК от страна на Тъчмед ЕООД и е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение 1200 от 25.10.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-296/2018 г. в останалата му част. Касаторът, чрез процесуалния му представител твърди, че решението в обжалваната му част е неправилно, поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По същество изцяло се оспорват фактическите и правни изводи на тричленния състав на ВАС. По подробно развити съображения се иска отмяна на съдебното решение и постановяване на друго, с което да се отмени решението на КЗК и изцяло да се уважи отправеното до нея искане. Касаторът претендира разноски и прави възражение за прекомерност на адвокатските възнаграждения на противните страни. Касационна жалба от Елпак Лизинг ЕООД е постъпила и против Решение 12106/25.11.2021г. по същото дело, с което са оставени без уважение исканията на дружеството за допълване на Решение 9443/16.09.2021 год., включително в частта за разноските. Касаторът подържа, че съдът не се е произнесъл относно нарушението по чл. 36, ал.1 ЗЗК, както и че неправилно са присъдени разноски на заинтересованите страни. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по касационните жалби. Ответниците Тъчмед ЕООД и Н. Пенев чрез процесуалния си представител оспорват касационните жалби. Дружеството претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК, и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби са подадени в срок, от надлежна страна и при наличие на всички процесуални предпоставки са допустими. Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е образувано по жалба на Елпак Тех ЕООД / предишно наименование на Елпак Лизинг ЕООД/ със седалище в гр.Варна, представлявано от управителя П. Калайджиев, срещу решение 1200 от 25.10.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка КЗК-296/2018 г. Производството пред КЗК е било образувано по искане на Елпак Тех ЕООД, гр.Варна, за установяване на евентуално извършени нарушения по чл.36, ал.1 и чл.29 от ЗЗК от страна на Тъчмед ЕООД и по чл.2, ал.1, т.4 във вр. с чл.29 и чл.36, ал.1 от ЗЗК от страна на Н. Пенев, постановяване прекратяване на нарушенията и налагане на предвидените в закона санкции. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е прекратила производството по чл.29 от ЗЗК срещу Тъчмед ЕООД, гр.Варна, поради изтичане на предвидената в закона давност и е установила, че от страна на Тъчмед" ЕООД и от страна на Н. Пенев не е извършено нарушение чл.36, ал.1 от ЗЗК. Фактическата обстановка е подробно установена в решението на тричленния състав, като по долу е представена в резюме, за целите на касационната проверка. Елпак Лизинг ЕООД /преди Елпак Тех ЕООД/ и Тъчмед ЕООД са предприятия по смисъла на §1, т.7 от ДР на ЗЗК и се намират в конкуренти отношения помежду си на съответния пазар търговия с медицинска техника и консумативи, сервиз и ремонт на медицинска апаратура на територията на страната. Първото дружество осъществява посочената дейност от 2010г., а неговите праводатели поне от 1995г., а конкурентното дружество от 24.01.2013г. Н. Пенев е в трудово правоотношение от 10.11.1995 г. първоначално с ЕТ Елпак-П. Калайджиев , впоследствие с правоприемника ЕТ Елпак Тех ЕООД и впоследствие с правоприемника Елпак Тех ЕООД, като заема последователно длъжностите инженер медицинска електроника и Ръководител отдел Сервиз Мед. Техника в предприятието. На 31.01.2013г. трудовото правоотношение между Елпак Тех ЕООД и Н. Пенев е прекратено по взаимно съгласие между страните. Търговските отношения на МБАЛ д-р Добри Беров ЕООД гр. Нови пазар с Елпак Тех ЕООД се свеждат до еднократно предложена услуга за ремонт на графичен рентген през 2010 г., а с Тъчмед ЕООД има един сключен договор от 24.01.2013 г. за абонаментно сервизно обслужване на медицинска техника и съоръжения за срок от една година. МБАЛ Света Анна Варна АД няма търговски отношения с касатора след 20.12.2012 г., тъй като той не е участвал в обявяваните обществени поръчки, а с Тъчмед ЕООД е в договорни отношения, считано от 01.09.2014г., в резултат на спечелена от последното дружество обществена поръчка. За МБАЛ Попово ЕООД, МБАЛ-Шумен АД, СБАГАЛ Проф. Д. Стаматов - Варна ЕООД, ДКЦ Света Марина ЕООД, гр.Варна, МБАЛ Шумен д-р Д. Костов се установяват търговски правоотношения само с едно от дружествата в различни периоди от време. Не са установени прекратени договори между посочените лечебни заведения и Елпак Тех ЕООД вследствие на преговори или други действия на Н. Пенев или Тъчмед ЕООД, и то в пряка причинно-следствена връзка с действията на Тъчмед ЕООД. При тази фактическа обстановка, тричленният състав на Върховния административен съд е приел от правна страна, че жалбата е неоснователна. Счел е обжалваното решение на КЗК за издадено от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия, в предвидената от закона форма. Прието е, че КЗК е установила относимите факти и въз основа на тях е постановила решение, съответстващо на закона в обжалваната му част. В необжалваната му част, съдът е приел, че към момента на сезиране на КЗК с жалба относно нарушение на чл.29 ЗЗК давността не е изтекла. Именно поради това съдът, след като е отменил решението на КЗК за частично прекратяване на производството, се е произнесъл с изричен диспозитив за липсата на нарушение по чл. 29 ЗЗК. Съдът е посочил по същество, че не се установява прекратяване на търговски отношения на Елпак Тех ЕООД във връзка с неправомерно поведение на Тъчмед ЕООД, поради което не е реализиран съставът на чл.36, ал.1 ЗЗК. Констатирано е, че не е налице изискуемият елемент на фактическия състав на нарушението - вредоносен резултат, изразяващ се в прекратяване или нарушаване на договори или предотвратяване на сключването на договор, както и препятстването на сключване на договор в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с неправомерно деяние. Не е установено и противоречие на поведението на Тъчмед ЕООД с разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК. Съдът е посочил, че систематичният анализ на тази обща забрана за нелоялна конкуренция налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на закона следва да са налице следните предпоставки в условията на кумулация: 1) Наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2) Въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика; 3) Да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Този фактическия състав в случая не е установен. По отношение на твърдените пред КЗК нарушения от физическото лице Н. Пенев, съдът е приел, че това лице не е извършвало самостоятелна търговска дейност, а след като Тъчмед ЕООД не е извършило нарушение на чл.36, ал.1 и чл.29 от ЗЗК, няма основание за търсене на отговорност и от неговия управител. По тези съображения с обжалваната част на решението е установена липса на нарушение по чл.29 ЗЗК, а в останалата част жалбата на Елпак Лизинг ЕООД срещу решението на КЗК е отхвърлена. Решението е правилно. Постановено е при изяснена фактическа обстановка, въз основа на която, при липса на съществени нарушения на съдопроизводствените правила са формирани обосновани фактически изводи. Въз основа на това правилно е приложен материалният закон. Съдът е възприел правилно фактическата обстановка, като е обсъдил по отделно и в съвкупност събраните в хода на съдебното производство доказателства. Приложното поле на ЗЗК обхваща дейността на лицата, изрично посочени в чл. 2 ЗЗК, които могат да бъдат субекти на нарушение по смисъла на ЗЗК, ако изрично или мълчаливо предотвратяват, ограничават, нарушават или могат да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията в страната. Разпоредбата на чл. 29 ЗЗК като обща разпоредба в приложното поле на защита на конкуренцията забранява нелоялната конкуренция, представляваща всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Фактическият състав на чл. 29 ЗЗК не изисква винаги наличие на резултат, а на възможност за евентуална увреда. Правилно и КЗК, а впоследствие и съдът са приели, че не са доказани действия на ответното дружество и на Н. Пенев, които да представляват нелоялна търговска практика. Съгласно § 1, т. 2 от допълнителните разпоредби на ЗЗК, "добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Няма спор, че дружествата по делото са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, поради което дейността им се подчинява на правилата на специалния закон и подлежи на контрол от страна на специализирания държавен орган в областта на защитата на конкуренцията. Няма спор и за това, че упражняваната от тях дейност се осъществява на един и същи продуктов пазар. Не е доказано по делото обаче паралелно осъществяване на дейност от страна на Н. Пенев като работник на Елпак Лизинг ЕООД и лично и като управител и едноличен собственик на Тъчмед ЕООД, което да е довело до придобиване необосновано конкурентно предимство на второто дружество пред касатора. Не е установено Н. Пенев да е имал достъп до търговска кореспонденция или друга съществена информация за търговските взаимоотношения на Елпак Лизинг ЕООД с негови съконтрахенти, от която Пенев да се е възползвал, за да създаде конкурентно предимство за собственото си дружество. За да са налице нарушения на конкуренцията, установената фактическа обстановка следва да попада в приложното поле на ЗЗК. То обхваща дейността на лицата, изрично посочени в чл. 2 ЗЗК, които могат да бъдат субекти на нарушение по смисъла на ЗЗК, ако изрично или мълчаливо предотвратяват, ограничават, нарушават или могат да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията в страната. Разпоредбата на чл. 29 ЗЗК, като обща разпоредба в приложното поле на защита на конкуренцията, забранява нелоялната конкуренция, представляваща всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Фактическият състав на чл. 29 ЗЗК не изисква винаги наличие на резултат, а на възможност за евентуална увреда, за разлика от резултатното нарушение по чл. 36, ал. 1 ЗЗК. В случая обаче не се доказва създадена в резултат на нелоялна конкуренция възможност за Тъчмед ЕООД да встъпи в търговски взаимоотношения с клиенти на конкурента, съгласно пресъздадената по-горе фактическа обстановка. Следва изрично да се подчертае, че в административното и съдебното производство проверката за създаване на неправомерно конкурентно предимство се осъществява по отношение на страните по спора, но не и по отношение на лица, които са свързани с касатора, но не участват в спора, тъй като не са подали жалби пред КЗК. Изискваните във връзка с тези лица доказателства от страна на касатора правилно са били счетени за неотносими към спора, а това, че не са събрани, не представлява процесуално нарушение, още по-малко от категорията на съществените. По същата причина не е налице съществено процесуално нарушение и във връзка с действията на съда по повод молбата на касатора от 27.01.2021г. Тя съдържа доказателствени искания, които не се отнасят до дружеството, сезирало КЗК, и следователно са неотносими към спора. Правилни са изводите на съда по приложението на чл. 36 ЗЗК. Нарушението по ал. 1 на този текст е резултатно. По делото липсват доказателства в подкрепа на твърдението за намаляване на приходи, прекратяване на договори и други засягания на икономическата дейност на касатора в резултат на поведението на Тъчмед ЕООД или неговия управител. В случаите, когато е установено, че съществували търговски отношения с касатора не са били продължени, изрично е посочено, че това се дължи на липсата на участие на Елпак Лизинг ЕООД / предишно Елпак Тех ЕООД/ в обявяваните обществени поръчки. Неоснователна е касационната жалба против допълнителното решение. Тричленният състав на ВАС не дължи формулиране на диспозитив за установяване или не на нарушение по чл. 36, ал.1 ЗЗК, тъй като предмет на делото не е наличието или липсата на нарушение, а законосъобразността на решението на КЗК. В диспозитива на решението съдът дължи произнасяне по конкретния предмет на делото и в този смисъл формира волеизявление за отмяна на оспорения акт или за отхвърляне на жалбата. В частта относно нарушението по чл.36, ал.1 ЗЗК оспореният акт е счетен за законосъобразен, поради което жалбата е отхвърлена. Съдът се е произнесъл по предмета на делото и не дължи допълване на решението. Наличието на отделен диспозитив за липса на нарушение по чл. 29 ЗЗК се дължи на това, че след като отменя решението на КЗК в прекратителната му част, съдът дължи произнасяне по съществото на спора, като неговото волеизявление замества липсващото волеизявление на КЗК за наличие или липса на нарушение. Допълнителното решение е правилно и в частта за разноските. С основното решение на ответника на КЗК е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв, което е съобразено с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, а на заинтересованата страна Тъчмед ЕООД адвокатски хонорар в размер на 1920 лв. Уговореният размер и заплащането на сумата са доказани с представения договор за правна помощ, фактура и банково извлечение. Фактическата и правна сложност на спора е най-висока по смисъла на Правилата за оценка натовареността на съдиите, приети от Висшия съдебен съвет, в частта им, касаеща административни дела, поради което няма основание за намаляване на адвокатския хонорар. Предвид изложеното, обжалваните решения следва да бъдат оставени в сила. На касатора не се държат разноски, предвид изхода от спора. На ответника по касационната жалба Тъчмед ЕООД следва да се присъди адвокатско възнаграждение, така както е доказано по размер и основание с приложения договор за правна помощ и разходооправдателни документи в размер на 1920 лв. Не са налице основания за намаляване на това възнаграждение, по изложените по-горе съображения за високата степен на тежест на делото от фактическа и правна страна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия,