Решение № 13851 от 15.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14559/2016 г.

Решение № 13851 от 15.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14559/2016 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208-228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба на адвокатите Х. В. и В. Т.-П., пълномощници на "Фрукт продукт" ООД, с. В., община Б., Пловдивска област, срещу решение № 2017 от 1.11.2016 г., постановено по адм. д. № 364/2016 г. на Административен съд - П. С него съдът е отхвърлил жалбата на "Фрукт продукт" ООД срещу акт на изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие" (ДФЗ), съобщен с нотариална покана изх. № 01-2600/5366 от 17.08.2015 г. Осъдил е дружеството-жалбоподател да заплати на ДФЗ разноски в размер на 5622,64 лв. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване са направени твърдения, че съдът не е изложил мотиви относно приемането на доклада на Дирекция "Земеделие и развитие на селските райони" на Европейската комисия; този доклад не бил приложен към преписката и е такъв, който установявал допуснати нарушения от страна на органите на държавата, които управляват средствата, предоставени от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони; самият доклад не бил предоставен на дружеството-жалбоподател и не му е била дадена възможност да се запознае с резултатите от извършената проверка, включително и да направи своите възражения. Твърди се освен това, че решението на съда е постановено не въз основа на действащото Европейско законодателство. По изложените съображения и в представените писмени бележки се моли, съдебното решение да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което да се прогласи нищожността на акта на изпълнителния директор на ДФЗ. Касаторът иска присъждане на направените разноски. От ответната страна по касация изпълнителният директор на ДФЗ е постъпило писмено становище, с характер на писмени бележки, подадено от процесуалния му представител юрисконсулта С. Г. В него се твърди, че съдебното решение е правилно и законосъобразно, като по изложените съображения моли, касационната жалба да не се уважава. В писменото становище се прави възражение за прекомерност на евентуално поисканото и заплатено адвокатско възнаграждение и същевременно се иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че съдът е извел правилни и законосъобразни изводи относно твърдяната нищожност, като се е позовал на разпоредбите на Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземедлски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. Освен това прокурорът е посочил, че докладите на одита на Европейската комисия се ползват с официална доказателствена сила според чл. 179 ГПК. Изводите на съда относно липсата на основания за обявяването на акта на изпълнителния директор за нищожен са обосновани и съответни на установеното. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу неблагоприятен за страната съдебен акт, който подлежи на касационен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че между изпълнителния директор на ДФЗ и "Фрукт продукт" ООД е бил сключен договор № 16/311/00450 от 27.06.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 311"Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Този договор е бил изменян чрез анекси към него, като окончателната сума за предоставената безвъзмездна финансова помощ е останала в размер на 309 264,20 лв. Предмет на финансовото подпомагане са били реално извършените разходи от дружеството, наречено ползвател по сключения договор, свързани с инвестицията по одобрения проект, съобразно условията и сроковете, определени по договора. Към подпомагането е бил приложен и бизнес план. Сумата по договора в посочения размер е била изплатена на два пъти -окончателно на 13.10.2014 г. Инвестицията по договора е била предмет на одит на Европейската комисия, Генерална дирекция "Земеделие и развитие на селските райони" № RD/1/2015/807/BG и две проверки на място от служители на ДФЗ. В резултат на извършените проверки и констатациите им, изпълнителният директор на основание чл. 43, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземедлски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., наричана в изложението само "Наредба № 30", както и на основание чл. 4.17, б. "Б" във връзка с чл. 8.1 от договора, както и въз основа на чл. 1.1 във връзка с чл. 7.1, б. "Д" от сключения договор, е поискал възстановяване на цялата сума 309 264,20 лв. от страна на ползвателя на финансовата помощ. За това "Фрукт продукт" ООД е било уведомено, чрез нотариална покана за доброволно изпълнение от 18.08.2015 г., на нотариус Н. Д., с рег. № 036 на Нотариалната камара, с рег. № 2610, том 1, № 133., че дължи връщане на полученото плащане по договора, като му е даден срок за доброволно изпълнение в рамките на 15 дни. Уведомено е, че при неизпълнение на задължението, то ще бъде събрано по принудителен ред, като след изтичането на 15 дни върху дължимата сума ще бъде начислена и лихва. Нотариалната покана е била връчена на дружеството на 19.08.2015 г. Нотариалната покана е била обжалвана пред Административния съд - П., който е приел жалбата само относно твърденията, че волеизявлението в него на изпълнителния директор на ДФЗ е нищожно. Относно наличието на правен интерес от обжалването и относно законосъобразността на съдържащия се индивидуален административен акт в нотариалната покана, въпросът е бил разрешен с посочените и приложени определения на Върховния административен съд, а именно: определение № 4926 от 26.04.2016 г., постановено по адм. д. № 3996/2016 г. и определение № 8728 от 12.07.2016 г. постановено по адм. д. № 7687/2016 г. Административният съд - П., като е обсъдил фактите по спора и приложимото според него материално право на национално ниво и това на ЕС, е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат е приел, че актът е издаден от компетентен по материя, време и степен административен орган. Актът е бил издаден в изпълнение на разпоредбите на Наредба № 30. При извършените проверки от страна на служители на ДФЗ на дружеството е била дадена възможност да направи възражения, каквито не са последвали, но според съда, дори и да се приеме, че са допуснати нарушения при извършването на проверките, те не са били съществени до степен, че да обосноват порока нищожност. Волята на административния орган, съдържаща се в нотариалната покана, е била ясно изразена, в писмена форма и в съответствие с целта на закона. Поради това съдът е отхвърлил жалбата с твърденията за нищожност на административния акт. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218 АПК настоящият състав намира, че съдебното решение е валидно, допустимо и съответно на материалния закон. По делото е представен бизнес - план за разнообразяване на дейността с предмет: "Пристройка, преустройство и реконструкция на съществуваща двуетажна жилищна сграда в къща за гости и ограда в УПИ I-86, кв. 16 по плана на с. В. Според бизнес-плана е предвидено закупуването на велосипеди, АТВ-та и лекотоварен автомобил, с които се предвижда да се извършват разходки в планината и околностите на къщата за гости. От данните по делото безспорно е установено, че инвестицията по договор № 16/311/00450 от 27.06.2012 г. е била обект на одит на ЕК № RD/1/2012/208 BG. При посещение на място на 26.03.2015 г. от одиторския екип на ЕК е било установено, че не е имало табела за обозначаване на къщата за гости; съществуването на къщата за гости не е било оповестено нито в интернет, нито на друго място; от 18.06.2014 г. - датата на издаване на удостоверение за категоризация до 26.03.2015 г. - датата на посещение, са били регистрирани само 4 гости, като 3 от тях са били отседнали в къщата в деня на посещението на одиторите; бенефициентът лично е потвърдил пред одиторите, че използва автомобила за личен транспорт от къщата за гости до гр. П., където живее, както че използва за лични цели закупените АТВ. Тези констатации са залегнали в писмо с вх. № 02-0600/40 от 19.06.2015 г. на ЕК до ДФЗ относно уравняване по съответствие съгласно чл. 52 от Регламент (ЕС) № 1306/2013 г., по проверка № RD/1/2015/807/BG по отношение на ПРСР за периода 2007-2013 г. на Европейската комисия, Генерална дирекция "Земеделие и развитие на селските райони". На лист 1174 от делото - т. 4 е посочено, че Разплащателна агенция е приела бизнес - плана при очевидно непостижими допускания за приходите от хотелското настаняване, транспорт и развлекателни услуги. В бизнес - плана бенефициентът е бил изчислил, че броят на дните с пълно настаняване ще бъде 200 дни годишно, т.е. при 6 стаи и 12 легла това би означавало 2400 души на година, както и че през уикенда къщата за гости ще бъде пълна. Това допускане в бизнес-плана е било несъответно с констатациите при извършената проверка, при която е било установено посещение само от 4 гости. Освен това е било прието, че част от приходите ще бъдат от предоставянето на допълнителни услуги - наем на автомобил и наем от предоставяне на АТВ, велосипеди, организиране на екскурзии и др., за които прогнозния размер на продажбите е бил очевидно надценен. Към момента на посещение от Главна дирекция "Земеделие и развитие на селските райони", бенефициентът не е бил предоставил нито една от допълнителните услуги. Освен тези констатации са описани и други - лист 1175 от делото, последния абзац и лист 1176, в които е посочено, че одиторите са установили признаци, че инвестицията се използва за частни цели, като бенефициерът е заявил, че: използва трите превозни средства с висока проходимост за лични цели; използва закупеният автомобил за лични цели; използва библиотеката в къщата за гости за служебен офис; в сервизното помещение с перална машина и други уреди е имало куп използвано спално бельо и кърпи, различни от закупените за къщата за гости в рамките на проекта, чорапи и т. н. Одиторите са отбелязали също, че количеството храна в кухнята е било показателно, че се използва от постоянно пребиваващи лица, а не от гости, поканени лица, даже и да се приеме, че едно от лицата е било студент, за който се е твърдяло, че пребивава от месец в къщата. За всичките тези констатации е прието, че те не с в съответствие с чл. 52, б. "а", т. i от Регламент (ЕО) № 1698/2005 г. на Съвета и не отговарят на условията за финансиране в рамките на българската ПРСР за периода 2007-2013 г. Със заповед на изпълнителния директор на ДФЗ № 03-РД/603 от 5.05.2015 г. двама служители в различни отдели на ДФЗ са били командировани за времето от 7-8 май 2015 г. за да извършат проверка на проекта. В докладната им записка е било посочено, че при проверката на място не е намерен бенифициентът или упълномощено от него лице, като в телефонен разговор е било установено, че къщата за гости е заключена и достъп до нея може да бъде осигурен най-рано след един ден. На 12.06.2015 г. отново е била извършена проверка, като в докладната записка № 03-0416/2948 от 19.06.2015 г. проверяващите са констатирали, че за къщата за гости не е имало обозначителни табели или рекламни инсталации, указващи, че дейността на обекта е "къща за гости". За дейността на дружеството не е била намерена информация в интернет, не е било установено и включване на обекта в "Регистъра на категоризация на туристическите обекти". На място не е бил намерен бенефициентът или друго упълномощено лице. При извършената трета проверка, въз основа на заповед № 282263 от 29.06.2015 г. на началника на отдел "Регионален технически инспекторат" е била съставена докладна записка № 05-2-162 от 15.07.2015 г. и три броя контролни листи с приложения, отразяващи констатациите относно сгради, помещения, инфраструктура, машини, съоръжения, транспортни средства, други активи и документи. Б. е установено, че към момента на проверката всички активи са налични в къщата за гости, поставени са 3 бр. обозначителни табели, изписан е бил и уеб сайта на къщата за гости. При документалната проверка е бил установен договор с приложение № 1 към него за отдаване под наем на автомобил "Ситроен", както и 1 бр. АТВ, според които "Фрукт продукт" ООД е отдал под наем превозните средства на фирма "Б. А." ООД, собственост на А. Ж. - майка на управителя на "Фрукт продукт" ООД, за периода 1.03.2013 г. - 5.01.2015 г. С резултатите от тази проверка управителят на "Фрукт продукт" ООД Г. Ж. се е запознал, подписал се под контролния лист на 14.07.2015 г. - лист 1364. В нотариалната покана за доброволно изпълнение, изпълнителният директор на ДФЗ е описал тези фактически установявания и въз основа на тях е направил правни изводи, че къщата за гости не отговаря на целите, заложени в бизнес-плана, защото натовареността й с гости е значително под нивото посочено в бизнес-плана. Отдаването под наем на подпомагания автомобил и АТВ също не отговарят на заложените цели в бизнес-плана, защото не са открити доказателства за отдаването им под наем на гости на къщата. Тези обстоятелства са квалифицирани като нарушение на чл. 43, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30, както и посочените членове от сключения договор № 16/311/00450 от 27.06.2012 г., поради което административният орган е поискал връщане на цялата сума, платена по договора в размер на 309 264,20 лв. От тези фактически установявания, направени и от административния съд, следва правният извод, че индивидуалният административен акт, издаден от изпълнителния директор на ДФЗ, инкорпориран в нотариалната покана за доброволно изпълнение, не е нищожен, защото е издаден от компетентен орган по материя, степен и време. В касационната жалба се твърди, че извършеният одит от страна на Европейската комисия, Генерална дирекция "Земеделие и развитие на селските райони" е незаконосъобразен, защото инспекторите от ЕК нямали право да извършват проверки за законосъобразност с пряк ефект по отношение на крайния бенефициент. Това твърдение е невярно и се опровергава от чл. 45, ал. 2 от Наредба № 30, според който контрол за изпълнение на условията по договора за отпускане на финансова помощ и на документите, свързани с подпомаганата дейност, може да бъде извършван и от Европейската комисия и Европейската сметна палата, Европейската служба за борба с измамите. По делото безспорно е установено, че къщата за гости не изпълнява предназначението й, определено с бизнес-плана, а посещението на гости, посочено пак в бизнес-плана е твърде надценено, като се има предвид района, в който е разположена къщата, който не е твърде населен и посещаван. Очевидно е несъответствието между броя на гостите, регистрирани в къщата и очаквания брой, посочен в бизнес-плана. Същото е относимо и относно очакваните доходи от наем за ползването на подпомагания автомобил и трите АТВ. В касационната жалба се твърди, че съдът като е открил производство по оспорване на истинността на трите докладните записки, дадени от служители в структурите на ДФЗ, не се е произнесъл по това оспорване. Вярно е, че съдът нито с определение, нито в диспозитива на решението се е произнесъл по оспорването, но този пропуск не се отразява върху правилността на решението. В проведеното на 12.09.2016 г. съдебно заседание е разпитан свидетелят С. И. Т. - старши експерт в "Техническия инспекторат" на ДФЗ, който е извършил проверката, като в показанията си той е потвърдил изцяло констатациите, съдържащи се в контролните листове и докладните записки. Освен това процесуалният представител на изпълнителния директор на ДФЗ е представил неговите заповеди и командировъчните за извършените проверки, включително и пътните листове на колата, с която те са осъществени. Оспорената истинност на докладните записки, представляващи листове 821, 822 и 823 от делото, са направени както следва: от началник отдел РТИ, ОД на ДФЗ - П., съгласувана с главен експерт и старши експерт, от директор на дирекция ОППМРСР и от заместник-изпълнителния директор на ДФЗ. По същността си те са официални документи, изготвени от длъжностни лица, при изпълнение на служебните им задължения и не са частни документи, поради което тежестта за доказване на верността им е върху жалбоподателя, а не върху изпълнителния директор на ДФЗ. Неоснователни са и групата възражения в касационната жалба относно допуснато нарушение при извършените проверки от страна на служители в структурите на фонда. Те са относми към законосъобразността на акта на административния орган, но не и към възражението за нищожност. Неоснователно е и оплакването в касационната жалба за неправилно приложение на материалния закон. Изпълнителният директор на ДФЗ е издал решение за установяване на нередност по чл. 14, ал. 1 и 2 от Наредбата за определяне на процедури за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми съфинансирани от Европейския съюз - лист 89-90. Към момента на издаването му не е бил влязъл в сила ЗУСЕСИФ, а законосъобразността на акта се преценява спрямо действащото законодателство към момента на издаването му. Отделно от това в нотариалната покана за доброволно изпълнение, съдържаща индивидуалния административен кат на изпълнителния директор на ДФЗ, е направено позоваване на нормите на Наредба № 30 и клаузи от сключения договор. Посочването на фактическите и правни основания за издаването на акта не го прави нищожен. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а съдебното решение като правилно, обосновано и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноски следва да се остави без уважение. Искането на ответната страна по касация за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, следва да се уважи. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касаторът следва да заплати на ДФЗ разноски в размер на 100 лв., с оглед на неосъщественото процесуално представителство, фактическата и правна сложност на спора. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение