Решение № 7422 от 25.7.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на С. Даскалов, чрез адв. Велков, срещу Решение 3/06.01.2021 г. на Административен съд - Смолян по адм. дело 343/2020 г., с което е отхвърлена жалбата му против Заповед 51/25.02.2019 г. на кмета на община Неделино, нареждаща премахването на строеж Бетонова стена , находящ се в улична регулация между ос.т. 862 и ос.т. 917, кв. 103 по плана на гр. Неделино, като незаконен на основание чл. 225, ал. 2, т. 1 и 2 ЗУТ. Ответникът - кметът на община Неделино, не взема участие в касационното производство. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на решението. Касационната жалба е допустима, но неоснователна. Атакуваното решение е постановено при повторно разглеждане на делото след отмяната с Решение 13729/04.11.2020 г. на Върховния административен съд по адм. дело 165/2020 г. на решението на АС Смолян по адм. дело 132/2019 г., с което оспорването на заповедта е отхвърлено, и делото е върнато на първата инстанция с указания за установяване на момента на извършване на строежа и преценка на неговата търпимост. При указана доказателствена тежест относно подлежащите на установяване факти и отсъствието на ангажирани от оспорващия нови доказателствени средства, съдът е основал извода си за годината на строежа върху показанията на свидетелите при предходното разглеждане на делото. Същинска проверка за търпимост не е осъществена, доколкото съждението, че строителство от 1985 г. е недопустимо по одобрения впоследствие план на селото от 1987 г. е необоснован. Съдебното решение обаче е правилно по крайния си правен резултат. Предмет на потвърдената заповед е строеж, изграден без дължимия разрешителен акт (чието издаване не се и твърди от жалбоподателя). Само на това основание строежът е незаконен в хипотезата по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, а квалификацията обуславя правомощието на кмета на общината да разпореди премахването му чл. 225а, ал. 1 от закона. Неоснователни са възраженията за разминаване в параметрите на строежа между описаните в заповедта и заключението на приетата съдебно-техническа експертиза. В съдебно заседание на 27.06.2019 г. вещото лице е уточнило допусната в скицата към СТЕ грешка, отнасяща се до частта от масивната ограда, попадаща в улична регулация коригирано е отразяването на дължината на строежа, която е общо 25 м (отговаряща и на констатацията на административния орган), а не 21 м. В жалбата пред първостепенния съд Даскалов е на позиция за изграждане на стената към момента на придобиване по регулация на собствеността върху оградения с нея недвижим имот през 1989 г., представяйки по делото Нотариален акт 7, том IV, дело 49/1989 г. Тази е и посочената от него година пред административния орган в депозираните две възражения срещу съставените констативни актове 13 и 14 от 11.12.2018 г. (в едното от тях се твърди 1991 г., но са изложени доводи, визиращи 1989 г.), въз основа на които е издадена оспорената заповед. Възраженията против тях са оставени без уважение от административния орган, тъй като обектът попада в улична регулация по действащия план от 1987 г. Формулираните от оспорващия въпроси за СТЕ не почиват на твърдение за изграждане на строежа в по-ранен момент от 1989 г., нито са представени доказателства, които да аргументират такъв извод. Съответно вещото лице е изследвало допустимостта на стената спрямо предвижданията на регулационния план от 1987 г., по който строежът навлиза в уличната регулация. Свидетелските показания за извършването на строежа от Даскалов през 1985 г. не се намират в единство нито с данните за собствеността, нито с изявленията на самия оспорващ, което поставя под съмнение убеждаващото им въздействие. При това положение, за момент на извършване на строежа следва да се приеме посочената от оспорващия 1989 г., в която насока са твърденията му в административната и съдебната фаза на производството, преди показанията на разпитаните свидетели. За преценката на търпимостта на обекта приложимост намира § 16, ал. 2 ПРЗУТ. Според разпоредбата, незаконни строежи, започнати в периода 08.04.1987 г. 30.06.1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31.12.1998 г. След като строежът не е деклариран и е реализиран в улична регулация (макар и частично според ВЛ навлиза с 50 см и повече на североизток) в противоречие с действалия тогава и към настоящия момент подробен устройствен план от 1987 г., той е недопустим и на двете основания по разпоредбата. Дори евентуално да се кредитира тезата за по-ранно извършване на строежа, т.е. през 1985 г., той отново не би бил допустим по ПУП. Експертизата е констатирала, че [адрес], гр. Неделино, е предвидена и в плана от 1974 г., но с по-голяма ширина на трасето 6 м, докато в плана от 1987 г. тя е с ширина от 4,5 м. Противно на доводите на касатора, въпросите дали имотът му в съответната част е отчужден и за несъответствието между плана и реализираната на място улица са неотносими към предпоставките на търпимостта. Критерият за допустимостта на строежа е единствено отговаря ли на предвижданията на действащия план, а не приложен ли е ПУП, вкл. точно или в отклонение от акта за одобряването му, респ. настъпила ли е трансформация на собствеността. С оглед кумулативното отсъствие на разрешение за строеж и на предпоставките, обуславящи евентуалната му търпимост, премахването на строежа е било разпоредено законосъобразно, а отхвърлящото жалбата против заповедта съдебно решение не е засегнато от релевираните касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложеното мотивира оставянето в сила на обжалваното решение. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение