Решение № 14670 от 31.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 344/2019 г.

Решение № 14670 от 31.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 344/2019 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208-228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Териториално поделение "Държавно горско стопанство - Г." (ТП "ДГС-Г."), подадена чрез юрисконсулт М. Х., срещу решение № 1835 от 07.11.2018 г., постановено по адм. дело № 1020/2017 г. от Административен съд – Б.. С него е отменена заповед № 09-02-124/11.12.2017 г. на директора на ТП "ДГС-Г." за одобряване класирането на кандидатите и определянето на купувач в електронна тръжна процедура № 2960-2717 за продажба на прогнозни количества добита дървесина по асортименти на временен горски склад в обект № 1822. Със същото решение съдът е осъдил ТП "ДГС-Г." да заплати на жалбоподателя разноски в размер на 3 383 лв. С касационната жалба се твърди, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Иска се отмяната му, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – ЕТ "Алекс-А. Т.-М. Т.", гр. Р., в представен по делото писмен отговор и в открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат Карасмилова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда, да остави обжалваното съдебно решение в сила. Претендира разноски, за което представя списък по чл. 80 от ГПК. Заинтересованите страни – "Заимови" ООД и ЕТ "П. С." не ангажират становище по жалбата. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което предлага обжалваното съдебно решение да бъде потвърдено. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна, но по различни съображения от изложените в нея. Производството пред Благоевградския административен съд е било образувано по жалба на ЕТ "Алекс-А. Т.-М. Т.", гр. Р., против заповед № 09-02-124/11.12.2017 г. на директора на ТП "ДГС-Г." за одобряване класирането на кандидатите и определянето на купувач в електронна тръжна процедура № 2960-2717 за продажба на прогнозни количества добита дървесина по сортименти на временен горски склад в обект № 1822. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения пред него акт. За да постанови този резултат, е приел, че същият е издаден от компетентен административен орган при условията на упражняване на делегирана компетентност, съобразно предоставени на основание чл. 172, ал. 1, т. 2, 9, 14 и 15 и ал. 3 ЗГ, чл. 2, т. 2, чл. 4, ал. 1, т. 2, чл. 50, т. 2 вр. чл. 49, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии - държавна и общинска собственост, и за ползването на дървесина и недървесни горски продукти, наричана само "Наредбата" от директора на Югозападното държавно предприятие - Б. ("ЮЗДП" ДП) на директорите на териториалните поделения със заповед № РД-07-1095/07.11.2017 г. правомощия във връзка с утвърден график от директора на ЮЗДП по чл. 9, ал. 1 от Наредбата. Оспорената заповед била издадена в предвидената от закона форма, но при допуснати съществени процесуални нарушения. За да се обоснове, съдът се е позовал на чл. 74 от Наредбата, като според него липсвали доказателства за изпълнение изискванията на ал. 2 и ал. 3 на този текст, а именно - за провеждане на електронния търг след публикуването на информация за определени асортименти добита дървесина на интернет страницата на ТП "ДГС-Г.", както и за утвърждаване от териториалното поделение на тръжни регламенти за провеждането на тези процедури, които да се публикуват също на интернет страницата на органа. По делото били представени конкретните конкурсни условия за провеждане на процесния електронен търг, които били "ad hoc", но утвърдени тръжни регламенти, т. е. отнапред създадени и публично оповестени, не били приети. Налице, според съда, било и разминаване в двата протокола за резултатите от проведения електронен търг – единият, изпратен по електронната поща до всички участници в процедурата, а другият – качен на интернет страницата на "ЮЗДП" ДП. Между тях били налице съществени различия, изразяващи се в това, че в протокола, утвърден от ТП "ДГС-Г." изрично бил посочен съставът на комисията, провела тръжната процедура, а в протокола, качен на сайта на "ЮЗДП" ДП, липсвало изобщо отбелязване коя комисия и в какъв състав е провела търга. В протокола, утвърден от ТП се съдържали данни за участниците в процедурата, като освен наименованието и обекта, за който участвал всеки от тях, изрично бил посочен уникален идентификационен код (УИК), който всеки участник получил за достъп до системата, посочен бил точният час, в който всеки участник е встъпил в системата за провеждане на процедурата, докато в протокола, качен на сайта на "ЮЗДП" ДП такава информация липсвала. И в двата протокола не били отразени данни относно броя на наддавателните предложения, направени както от всеки един от участниците в електронната тръжна процедура, така и като общ брой наддавателни предложения, направени от всички участници в рамките на цялата електронна тръжна процедура. Изведени били само крайни резултати с достигната най-висока цена и класирани на 1-во и 2-ро място кандидати със съответно ценово предложение, без обаче да ставало ясно кой колко и какви стъпки е направил. И в двата протокола липсвали подписите на членовете на комисията, провела търга, поради което следвало да се приеме, че е налице пълна неяснота кой от двата протокола обективирал действително формираната воля на назначената конкурсна комисия. Съдът е приел също, че е налице и друго нарушение на процесуалните правила, а именно, че предвид липсата на подробни правила, установени в чл. 74 от Наредбата относно провеждането на електронните търгове и липсата на приети от органа тръжни регламенти за това, следвало да се приеме, че субсидиарно приложение намира и нормата на чл. 53, ал. 1 от Наредбата, изискваща при провеждане на търга органът, издал заповедта за откриването му, да публикува заповедта най-малко 15 дни преди крайния срок за подаване на офертите на интернет страницата си, както и да я постави на видно място в сградата си. В случаите, в които търгът се откривал от директора на "ТП ДГС-Г.", заповедта следвало да се публикува и на интернет страницата на съответното ТП (чл. 65, ал. 1, изр. 2 от Наредбата). По аргумент от разпоредбата на чл. 53, ал. 2 от Наредбата, търгът се провеждал при условията и по реда на чл. 15-24 и чл. 29-ЗЗ от Наредбата, т. е. приложение намирало и изискването на чл. 16, ал. 7, изискващ документацията за участие да се публикува в електронната страница на възложителя най-малко 15 дена преди крайния срок за подаване на офертите, а при положение, че възложител е ТП "ДГС-Г." на "ЮЗДП" ДП, документацията се публикувала и на интернет страницата на това териториално поделение. В настоящия случай тези изисквания не били спазени. Заповедта, с която е открит търгът, както и документацията за участие в него не били публикувани изобщо на интернет страницата на ТП "ДГС-Г.". Липсвало и поставяне на заповедта за обявяване на търга на видно място в сградата на териториалното поделение. Решението е неправилно. На първо място следва да се подчертае, че търгът е проведен от директора на ТП "ДГС-Г.", който не е бил надлежно оправомощен от директора на "ЮЗДП" ДП. В заповед № 09-02-81 от 21.11.2017 г., с която е наредено провеждането на електронния търг – лист 21 от делото, освен посочените в нея правни основания е цитирана и заповед № РД-07-1095 от 7.11.2017 г. на директора на "ЮЗДП" ДП, гр. Б. за оправомощаване на директора на ТП. В така цитираната оправомощителна заповед – лист 42 от делото, освен в посочените правни основания за издаването й, а така също и в самото "нареждане" - оправомощаване, е записано, че се оправомощават директорите на ДГС и ДЛС –териториални поделения на "Югозападно държавно предприятие" ДП, гр. Б., в съответствие с утвърдения от директора на "ЮЗДП" ДП, график по чл. 9, ал. 1 от Наредбата, съгласно чл. 112 ЗГ, за обектите от одобрения годишен план за 2018 г. (последната цифра на годината е неясна, но по делото не е приложена друга заповед) и в съответствие с одобрен от директора на "ЮЗДП" ДП, образец на тръжна документация, да организират и проведат процедура за продажба на дървесина по реда на чл. 49, ал. 1, т. 5 от Наредбата – раздел I, т. 1 от цитираната заповед. От така изложеното съдържание е видно, че оправомощаването на директора на ТП на "ДГС-Г." е за провеждането на електронен търг за продажба на стояща дървесина на корен – чл. 49, ал. 1 от Наредбата. Оспорваната процедура е за продажба на добита дървесина на прогнозни количества – чл. 66, ал. 1, т. 1 от Наредбата. Предметът на електронните търгове е различен и е обособен в самостоятелно уредени разпоредби от Наредбата. Навсякъде в Наредбата – чл. 2, т. 2, чл. 4, ал. 1, т. 2 и чл. 74, ал. 1, т. 1 изрично е посочено, че трябва да има изрично оправомощаване от директора на ДП на директора на ТП, за съответната процедура. От изложеното се налага правният извод, че не е изпълнена разпоредбата на чл. 74, ал. 1, т. 1 от Наредбата или липсва оправомощаване за провеждане на конкретния търг от директора на "ЮЗДП" ДП на директора на ТП "ДГС-Г.". Последиците от издаването на заповед без делегиране на права са издаването на заповеди и провеждането на търга от орган без материална компетентност. От това следва, че обжалваната заповед е и нищожна. Нищожността на обжалваната заповед, с която е определен участника, спечелил електронна тръжна процедура произтича от липсата на оправомощаване/ делегиране на права за провеждане на самата процедура на директора на ТП на "ДГС-Г.". Изводите на административния съд за компетентност на органа – директора на ТП на "ДГС-Г." са неправилни и несъответни на приложените по делото доказателства. Въпросът за нищожността на обжалваната заповед е наведен от жалбоподателя и по него съдът е изложил мотиви, които са в противоречие с материалното право. Съобразно правомощието на касационната инстанция визирано в чл. 218, ал. 2 АПК настоящият състав констатира несъответствието на обжалваното съдебно решение с материалния закон. Това налага неговата отмяна и постановяване на друго, с което обжалваната заповед № 09-02-124 от 11.12.2017 г. на директора на ТП "ДГС-Г." да се обяви за нищожна. От това следва, че жалбата на едноличния търговец е била основателна на така релевираният довод за липса на валидно оправомощаване На следващо място необосновано и при неправилно тълкуване на разпоредбата на чл. 74 от Наредбата в приложимата й редакция (ДВ, бр. 90 от 2012 г.) първоинстанционният съд е приел, че при обявяването на електронния търг не са били изпълнени изискванията на ал. 2 и 3 на посочения текст. Съгласно чл. 74, ал. 2 от Наредбата електронни търгове за продажба на добита дървесина могат да се провеждат периодично за определени асортименти добита дървесина, разпределени по количество, качество и размери, в електронни тръжни сесии - в месечен, тримесечен или в друг интервал от време, след публикуването им на интернет страницата на съответното лице по ал. 1. Според ал. 3 на същия текст лицата по ал. 1 утвърждават тръжни регламенти, които се публикуват по реда на ал. 2, като тръжните регламенти определят условията за провеждане на електронните търгове на дървесина и са обвързващи за всеки кандидат от момента, в който всички условия, поставени от тръжната процедура са изпълнени. В ал. 7 на чл. 74 е посочен обхватът на публикуваната информация за предстоящите електронни търгове. Това е всъщност и съдържанието на предвидените в ал. 3 регламенти. Регламентът представлява редът, по който ще се проведе процедурата и условията, на които участниците следва да отговарят. Наредбата поставя изискване информация за определените асортименти добита дървесина – обект на конкретен търг - да бъде публикувана на интернет страницата на предприятието или неговото поделение, преди обявяването на този търг, но не се изисква да има един общ регламент за провеждане на всички тръжни процедури. Условието, което поставя Наредбата и което следва да бъде изпълнено, за да бъде процедурата по провеждане на търга законосъобразна, е за всеки обявен търг да има конкретни условия, на които участниците трябва да отговарят, документите, с които следва да докажат наличието на тези обстоятелства и стъпките на провеждането на търга. Логично е, предвид спецификата на всяка една от процедурите, продиктувана от различните условия, включително асортиментът добита дървесина, която ще се продава, интервалът от време, в който се провежда процедурата за продажбата й и др., всеки търг да има свои специфики, които следва да се съобразят от лицата по ал. 1 на чл. 74 от Наредбата при обявяването му. Затова и изводът на съда за неспазване на изискването на чл. 74, ал. 3 от Наредбата за наличие на изначално и по принцип одобрени регламенти е неправилен. Изискването е със заповедта за обявяване на търга да бъде утвърдена документацията за участие, която всъщност, освен параметрите на търга съдържа и регламента за провеждането му. В случая със своя заповед № 09-02-81/21.11.2017 г. директорът на ТП "ДГС-Г." е наредил да се проведе електронен търг по реда на чл. 66, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 5 във вр. с чл. 74 от Наредбата за продажба на прогнозни количества добита дървесина от временен горски склад по асортименти в обект № 1822, отдели 408 ж, 409 б, 524 а, 524 в, 524 г, 524 з, 525 д, 527 а, 528 а, 530 г, 530 ж, 530 д, намиращи са територията на Териториалното поделение за общо 1288 куб. м. едра, средна, дребна иглолистна дървесина и дърва за огрев при начална стойност 98317 лв. без ДДС. С. заповедта са определени: размерът на гаранцията за участие; стъпката за наддаване; срокът за изпълнение; възможен период за оглед; изисквания към участниците; платформата на която са обявени тръжните условия; срокът за подаване на документите; датата, началният и крайният час на провеждане. Със заповедта е утвърдена и тръжната документация, която съдържа: тръжните условия, представляващи пълното описание на обекта на покупко-продажба; декларация за участие и проект на договор. В условията за провеждане на търга също е описан подробно в табличен вид предметът на продажбата по категории, количество, качество и размери. Условията съдържат отново всички параметри на търга, процедурата по която ще се проведе той, както и изискванията, на които кандидатите следва да отговарят. Цялата информация е качена на интернет страницата на "ЮЗДП" ДП – Б., за което има изрично указване в т. 6 от заповед № 09-02-81/21.11.2017 г. Оспорилият заповедта за класиране е участвал в търга, което прави неоснователно възражението му за процесуално нарушение, изразяващо се в липсата на публикувана информация за търга на сайта на ТП "ДГС-Г.", което обстоятелство не може да бъде установено предвид отдалечеността във времето. На следващо място, неправилно съдът е отчел като съществено процесуално нарушение разминаването в протоколите за резултатите от проведения електронен търг, като е приел, че се касае до два протокола – единият, изпратен по електронната поща до всички участници в процедурата, а другият – качен на интернет страницата на "ЮЗДП" ДП. Всъщност протоколът е един, като в единия екземпляр, а именно в публикувания на сайта на ТП "ДГС-Г." е заличена информацията, защитена със закон в съответствие с разпоредбата на чл. 9 б, ал. 3 от Наредбата във вр. с чл. 2 от Закона за защита на личните данни. Екземплярът от протокола, изпратен до участниците в конкурса съдържа всички реквизити. Именно участниците в търга са тези, които следва да имат достъп до цялата информация съдържаща се в протокола, тъй като те са заинтересовани как точно е протекла процедурата и какъв е резултатът от нея. За другите лица, протоколът има само информативен ефект, който е постигнат с качването на протокола със защитената заличена по надлежния ред информация на страницата на ТП "ДГС-Г." в интернет. И тъй като търгът е електронен необоснован остава и изводът, че протоколът (и публикуваният и изпратеният до участниците) не е бил подписан от членовете на комисията. Това е така, тъй като при електронния търг, както участниците, така и комисията могат да удостоверят стъпките, които са направили, респ. класирането, което са направили с техния електронен подпис. О. това във връзка с направения от съда извод за липса на информация относно протичането на търга следва да се вземе предвид заключението по изслушаната и приета пред него съдебно-техническа експертиза. Според вещото лице, на 08.12.2017 г. в периода 12. 30: 00 ч. - 12. 45: 01 ч. (датата и часът на провеждане на електронния търг) не е имало прекъсване на достъпа до платформата за електронна продажба на дървесина, и в частност до секцията, в която се извършва наддаването, в електронен търг № 2960-2717 за обект № 1822, с възложител – "ЮЗДП" ДП и продавач ТП "ДГС-Г.". Установява се, че по време на провеждане на електронната тръжна процедура, всички участници, които успешно са достъпили платформата, са виждали информация за най-високата текуща цена и оставащото време до края на търга. Системата за провеждане на електронни търгове за продажба на дървесина била разположена в резервирания център за данни на "Информационно обслужване" АД, който разполагал със специализирани системи за защита, с помощта на които можели да се проследят всички събития, свързани със сигурността и работоспособността на системата. Частта от електронната платформа на адрес https: //sale. uslugi. io/uzdp била публично достъпна и не изисквала електронен подпис. С. предоставяла възможност за проследяване на търгове на живо. Съдържала екран, показващ наддаването, чрез който имало възможност да се проследи в реално време промяната на текущо най-високата цена. Екранът не съдържал имената на участниците в електронния търг, нито кои от тях извършват наддаванията. Всички електронни подписи и електронни времеви печати, използвани в процесната електронна тръжна процедура били верифицирани успешно, което гарантирало липсата на манипулация на данните в системата. Нямало ограничения по отношение на броя наддавания, които системата можела да отчете/регистрира за една минута, като всички наддавателни предложения, които достигнали до сървъра на "Информационно обслужване" АД били записани с точно време и час. Д. за всяко наддаване били подписани с квалифициран времеви печат QTimeStamp, което гарантирало, че няма да бъдат подменени впоследствие. Всеки подпис за време се съхранявал на сървъра. В експертизата в табличен вид била показана и допълнителна справка от сървърите на "Информационно обслужване" АД, съдържаща всички наддавателни предложения в рамките на търга. При това експертът счита, че отразените в системата резултати от наддаването са достоверни, както и че системата за провеждане на търга не позволявала по време на протичането му, членовете на комисията или администраторът да наблюдават кой от участниците какви наддавателни предложения прави. При тази липса на възможност за манипулация при провеждане на електронния търг необосновано остава заключението на първоинстанционния съд, че липсата на информация за наддавателните предложения правят процедурата незаконосъобразна. Неправилно съдът е счел също, че е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, доколкото предвид липсата на подробна уредба относно провеждането на електронните търгове и липсата на приети от органа тръжни регламенти за това, следвало субсидиарно да се приложи нормата на чл. 53, ал. 1 от Наредбата, който предвижда най-малко 15-дневен срок за публикуване на заповедта за откриване на процедурата на интернет страницата на органа и поставянето й на видно място в сградата му. По силата на чл. 66, ал. 1 в приложимата му редакция (ДВ, бр. 96 от 2016 г., в сила от 02.12.2016 г.) продажбата на добита дървесина може да се осъществява по асортименти: 1. на прогнозни количества; 2. по действително добити количества. Според ал. 2 продажбата на дървесина, добита от горските територии - държавна и общинска собственост, се осъществява: 1. чрез търг с явно наддаване; 2. чрез търг с тайно наддаване; 3. по ценоразпис; 4. чрез договаряне; 5. чрез електронна търговия (електронен търг); 6. чрез стоковата борса. Правната уредба на електронния търг се съдържа в чл. 74 от Наредбата. От своя страна в ал. 7 на чл. 74 детайлно е описан обхватът на информацията, която следва да бъде публикувана относно предстоящите електронни търгове. Именно това са изискуемите реквизити при обявяването на електронен търг. Касае се за специални норми, отнасящи се до различни процедури, които не съдържат препращане една към друга. По така изложените коригиращи мотиви касационната жалба на директора на директора на ТП на "ДГС-Г." е неоснователна. Възражението в касационната жалба относно това, че съдът не е дал възможност на процесуалния представител на директора на ТП "ДГС-Г." да вземе становище по искането за разноски, направено от едноличния търговец, е неоснователно. Искането за разноски е направено в негово присъствие, в последното съдебно заседание, когато жалбоподателят е представил и списък на разноските. Процесуалният представител на ответника в първоинстанционното производство не е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, а направеното такова едва в касационната инстанция е недопустимо. Крайният момент, в който могат да се направят исканията за присъждане на разноски и съответно възражението за прекомерност е приключването на устните прения. Срокът е преклузивен и с изтичането му се погасява правото на искане за присъждане на разноските и възражението за прекомерност. С оглед на изхода на спора-неоснователност на касационната жалба, искането за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение следва да се остави без уважение. Ответната страна по касация ЕТ "Алекс-А. Т.-М. Т." е направила своевременно искане за присъждане на разноските пред касационната инстанция, което е основателно, но не в поискания размер. Касаторът е направил възражение за прекомерност. Съобразно фактическата и правна сложност на спора настоящият състав намира, че на ответната страна се дължат разноски в размер на 700 лв., които касаторът следва да заплати, на основание чл. 143, ал. 4 АПК. По изложените съображения решението на Административен съд – Б. като неправилно следва да бъде отменено, а вместо него да се постанови друго, с което обжалваната заповед на директора на ТП "ДГС-Г." да се обяви за нищожна. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 5 във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,