Решение № 10203 от 26.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2155/2010 г.

Решение № 10203 от 26.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2155/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Йова Проданова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба от "Тодоров" АД, ЕИК 130078447, със седалище гр. София, представлявяно от изпълнителния директор И. Т. и "Винополи" ЕООД, ЕИК 175401894, гр. София, представлявяно от управителя И. Т. против Решение № 14362 от 27.11.2009 по адм. д. 10686/2009 г. по описа на Върховен административен съд, седмо отделение в частта, с което е прието за установено извършено нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК от "Тодоров" АД и "Винополи" ЕООД и преписката е върната на КЗК за ново произнасяне. С твърдения за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон се поддържа искане за отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора. Касационна жалба е подадена и от Комисията за защита на конкуренцията, която обжалва решението в частта, с която е отменено Решение № 694 от 14.07.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията и преписката е върната за ново разглеждане, както и в частта за разноските. Развити са доводи за неправилност поради незаконосъобразност и необоснованост на решението. Ответните по касационните жалби страни съответно ги оспорват. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Върховният административен съд, петчленен състав, като прецени законосъобразността на оспорения административен акт, както с оглед на заявените с жалбите основания, така и служебно, в изпълнение на разпоредбата на чл. 218 от Администратвнопроцесуалния кодекс, предвид събраните по делото доказателства, приема за установено следното: В жалбата на търговските дружества като предмет са посочени мотивите на решението, но предвид редакцията на диспозитива на решението, в който изрично е посочено, че санкциите са наложени за допуснато нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, настоящият състав на съда приема, че предмет е тази установителна част на решението, което обуславя и допустимостта на жалбата. С оспореното решение тричленният състав на Върховния административен съд, седмо отделение отменя решение № 694 от 14.07.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-320/2009 г. в частта, с която на "Тодоров" АД е наложена имуществена санкция в размер на 105160 лв за извършено нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК и в частта, с която на "Винополи" ЕООД е наложена имуществена санкция в размер на 20160 лева за извършено нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, като преписката е изпратена на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне по размера на санкциите и присъжда съответно разноски. Първият довод в касационната жалба на търговските дружества е за неправилно приложение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Според жалбоподателя при покупката на продукт с марка "Тодоров", на закупилия стоката не се предлага и обещава нищо. При осъществена продажба, за която е издаден фискален бон, притежателят на този бон, който може да бъде лице различно от купувача, може да се регистрира в "Интернет" и чрез фискалния бон да участва в жребий за съответна награда. След като при осъществяване на самата продажба не се предлага или обещава нещо, то липсва и съставомерност на продажбата по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Предлагането или обещанието не са елемент от фактическия състав на сделката. Развитото становище не намира опора в приложимата законова норма. Хипотезата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК не определя прадлагането или обещанието на награда като елемент от фактическия състав на продажбата. Редакцията на текста недвусмислено определя като укоримо поведението, което "заедно", т. е., наред с продажбата, успоредно с нейното осъществяване предлага или обещава нещо, чието получаване е поставено в зависимост от решаване на задачи, ребуси..., събиране на купони, разиграване на игри с парични или предметни награди, чиято стойност значително надвишава цената на продаваната стока или услуга. Условията на организираната от дружествата промоционална игра "С любоff от Todoroff. Обиколи Европа с Todoroff", която е осъществена в над 500 магазина на територията на страната, изискват осъществена покупка на продукт на "Todoroff" в рамките на определения период и регистрация в интернет на посочения адрес въз основа на касов бон. Предложението и обещанието са отправени към потенциалните клиенти, като играта е рекламирана в електронните медии, правилата й са отразени на интернет страницата www.vinopoli.bg. Ето защо, предвиждането на покупката на продукт от асортимента Todoroff като единствена възможност за участие в играта, законосъобразно обосновава извода на съда за доказано наличие на първата предпоставка от фактическия състав на разпоредбата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК - извършване на продажба, заедно с която се предлага или обещава нещо, чието получаване зависи от разиграване на игри с предметни награди. В жалбата е развит довод за неправилно приложение на закона при даденото от съда тълкуване на приетите от Методиката на КЗК критерии за определяне случаите, в които стойността на обещаваната награда значително надвишава цената на продаваната стока или услуга. Наличието на праг за стойността на възможните награди в състава на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, според жалбоподателите обезсмисля прилагането на установените критерии. Касационният състав не приема изложеното разбиране. Възприетото от тричленния състав приложение на предвидените с Методиката на КЗК критерии, следващо установената практика на Върховния административен съд, е съобразено с целта на закона, случаите, в които стойността на обещаната награда значително надвишава цената на продадената стока, да бъдат определяеми съобразно критерии, които позволяват максимално съобразяване условията на пазара. Въвеждането на двата количествени критерия не води до двуяко приложение на закона, то само позволява по - точна преценка на съотношението на стойностите, като създава и възможност за предвидимост. Неоснователен е предявеният в хода на производството довод, основан на тълкуването на разпоредбата на чл. 36, ал. 3 ЗЗК, която използва понятието "награди" в множествено число, когато определя хипотезите, в които се проявяват последиците на нормата. Действително в конкретната хипотеза само една награда е със стойност, която превишава тази на установените критерии, но, доколкото предмет на играта са множество награди, посоченият факт следва да бъде съобразен при преценката за размера на санкциите. Не намира опора в закона, както в правилата на тълкуване, изразеното становище за възможността предлагащият наградата да може да избира при определяне на стойноста й между стойностите, заложени при двата критерия, предвид употребения в т. 1 на Решение № 55 от 29.01.2009 г. израз "или" при формулиране на критерите. Приложимите разпоредби на Закона за защита на конкуренцията не предвиждат солидарност на отговорността за допуснати нарушения по този закон, поради което възраженията в жалбата на "Тодоров" АД и "Винополи" ЕООД за приложение на този институт при определяне на санкциите са неоснователни. Изразеното в решението становище, което не почива на законова норма, не може да служи като основание на искането. Гаранция за постигане на целта на Закона за защита на конкуренцията да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност е неговото точно прилагане. Установяването на поведение на участници в търговския оборот, което законът определя като нарушение и налагането на предвидената санкция, е начин за постигане на целта на закона, поради което са неоснователни възраженията в жалбата за противоречие на решението на тричленния състав с целта на закона. Предвиденият от Закона за защита на конкуренцията специален ред за установяване на нарушения и ангажиране на отговорността на извършителите, правилно е прието от първоинстанционния съд като изключваща приложението на общия закон, включително разпоредбата на чл. 28, б."а" от ЗАНН, поради което са неоснователни доводите, които отново са заявени с касационната жалба. Касационният състав намира несъобразени със закона изводите на тричленния състав при определяне на понятието "общ оборот за предходната финансова година" на дружествата. Според решението в общия оборот се включват приходите от обичайната /основната/ дейност на предприятието, в случая, това са приходите на "Тодоров" АД от продажби на произвежданата от дружеството продукция - вина и ракии, респ. приходите на "Винополи" ЕООД от продажби на продаваните от него стоки, като не се вземат предвид приходите от други дейности - продажби или отдаване под наем на недвижими имоти, финансови активи и т. н. Комисията за защита на конкуренцията не е изложила мотиви за начина, по който е определила размера на оборота, което е наложило отмяна на решението в тази част. Понятието "общ оборот за предходната финансова година" по смисъла на чл. 100 от ЗЗК няма легално определение, както и по - тясното понятие оборот. От гледна точка на счетоводното законодателство оборотът представлява приходите на предприятието, които намират място във финасовите отчети. Разграниченията на приходите в отчетите като приходи от дейността и други, имат значение за анализа на дейността на съответното предприятие, но не се отразяват на същността им. Изричното посочване в чл. 100, ал. 1, ЗЗК като база общия оборот за предходната финансова година ясно очертава приходите, които следва да бъдат взети предвид и това са общо приходите на предприятието за предходната финансова година, независимо от техния характер. Отделянето на приходите от основната дейност на предприятието като база за определяне на санкциите по ЗЗК няма основание в закона, след като всички останали приходи също са резултат от дейност на предприятието. Касационният състав приема съображенията и изводите в оспореното решение, че при отчетени множество смекчаващи обстоятелства и липса на отегчаващи, определеният размер на санкциите е завишен и не съответства на целта на закона, на ал. 4 на чл. 100 от ЗЗК и Методиката на КЗК. Предвид изразеното становище за съдържанието на понятието "общ оборот за предходната финансова година", събраните доказателства, установяват базата за определяне на санкциите. Като съобразява обстоятелството, че двете дружества, които са свързани лица, съвместно организират промоционалната игра, касационният състав намира, че следва да понесат в еднаква степен санкции за допуснатото нарушение, като ги определя в размер на 0.5% от общия оборот за всяко от дружествата, съответно - 26 290.00 лв за "Тодоров" АД и 10 080.00 лв. за "Винополи" ЕООД. Предвид изложените съображения, об жалваното решение следва да бъде отменено в частта, с която са отменени санкциите на "Тодоров" АД за сумата над 26 290.00 лева и на "Винополи" ЕООД за сумата над 10080.00 лева, за извършени нарушения на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, както и в частта, с която е постановено изпращане на преписката на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне по размера на имуществените санкции. В останалата част жалбите следва да бъдат отхвърлени. Съобразно изхода на спора, следва да бъде отмено и решението в частта за разноските за сумите над 462.00 лева, присъдени в полза на всяко от търговските дружества. Водим от горното, Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия, на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс