Решение № 5976 от 29.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3640/2011 г.

Решение № 5976 от 29.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3640/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С решение № 172 от 17.02.2011 г. по преписка № КЗК - 65/80/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 1/04.01.2011 г. на кмета на община Сандански за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на водопроводна мрежа село Петрово", открита с Решение № 33/31.08.2010 г. на възложителя, във връзка с жалба вх. № ВХР-147/20.01.2011 г. от страна на "Агромах" ЕООД; ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите съобразно мотивите, изложени в настоящото решение и 3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на ДЗЗД "МОНОЛИТ - ХИДРОСТРОЙ" срещу Решение № 1/04.01.2011 г. на кмета на община Сандански за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на водопроводна мрежа село Петрово", открита с Решение № 33/31.08.2010 г. на възложителя. Срещу така постановеното от КЗК решение пред ВАС са постъпили две жалби: Едната жалба е от "АДЕЛИНА СТИЛ - 99" ООД, с адрес: област Благоевград, общ. Кресна, с. Долна Градешница, ул. Тринадесета № 5, представлявано от управителя Искра Георгиева Георгиева. Жалбоподателят моли решението да бъде отменено като незаконосъобразно - то противоречи на материалния закон и е необосновано. На първо място счита, че неправилно административният орган е преценил, че не са налице доказателства за наличие на опит, на второ място посочва, че е приложен грешен подзаконов акт за квалифициране на определени дейности и на трето място твърди, че комисията не е аргументирала защо не смята съоръженията за такива от четвърта категория. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа жалбата и отново моли решението на КЗК да бъде отменено по изложените в жалбата основания. Втората жалба е от Кмета на ОБЩИНА САНДАНСКИ Андон Михайлов Тотев, който моли решението да бъде отменено, тъй като противоречи на закона. Заявява, че КЗК се е произнесла по въпрос, който вече е бил отнасян до нея - решението е постановено след като Комисията вече е разглеждала въпроса за законосъобразността на действията на възложителя на обществената поръчка в предходно свое решение № 1598/2010 г. В настоящото производство КЗК е имала правомощието да провери дали правилно е съставено класирането съгласно предварително обявената методология и евентуално да провери дали не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но няма право да преразглежда повторно допускането на кандидати. На второ място жалбоподателят счита, че КЗК неправилно е определила, че кандидатът "Аделина стил 99" ЕООД не отговаря на изискванията на документацията като твърди, че опита се доказва с представените договори и протоколи за приемането без забележки изпълнението на строително-монтажните работи по въпросните обекти. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбите. Ответникът ДЗЗД "МОНОЛИТ - ХИДРОСТРОЙ" с участници: "Монолит - 21 - Андонов и Захов" ООД, гр. Сандански и "Хидрострой - юг - 97" АД, гр. Сандански, чрез пълномощника си оспорва жалбите и моли да бъдат отхвърлени като неоснователни по съображения, подробно изложени в представената писмена защита. Ответникът - "Агромах" ЕООД, с. Бело поле, общ. Благоевград, чрез процесуалния си представител оспорва жалбите и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила. Представя и писмена защита. И двете жалби са подадени в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факсовете на датата 22.02.2011 г., а и като подадени от надлежни страни, са процесуално допустими. При разглеждането им по същество, настоящият състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение, констатира следното: Преди всичко следва да се отбележи, че решението на КЗК в частта му по третия диспозитив, а именно този, с който се оставя без уважение жалбата на ДЗЗД "МОНОЛИТ - ХИДРОСТРОЙ" срещу Решение № 1/04.01.2011 г. на кмета на община Сандански за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на водопроводна мрежа село Петрово", открита с Решение № 33/31.08.2010 г. на възложителя, не е обжалвано от гражданското дружество въпреки, че е било неблагоприятно за него, поради което в тази си част решението е влязло в сила и въпросът не може да бъде разглеждан и респ. пререшаван. Предмет на съдебен контрол е решението на КЗК в останалата му част по първия и втория диспозитив, която засяга неблагоприятно и двамата жалбоподатели - единият като възложител, а другият като участник, класиран на първо място и респ. определен за изпълнител на малката обществена поръчка. За да отмени обжалваното пред нея от "Агромах" ЕООД Решение № 1/04.01.2011 г. на Кмета на Община Сандански и да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите, КЗК е приела, че класираният на първо място участник "Аделина стил - 99" ЕООД не отговаря на изискванията за брой изпълнени обекти за предходни години, заложени в обявлението и документацията за участие в процедурата. Анализирала е представените към офертата договори и протоколи и е счела, че дружеството не е доказало на надлежен начин покриването на минималното изискване за изпълнени минимум три договора с предмет, сходен с предмета на поръчката, доколкото липсват приложени документи за въвеждане в експлоатация на обектите. В тази връзка КЗК е посочила, че по отношение на всеки един участник комисията е следвало да извърши проверка дали представените от него документи покриват изискванията на възложителя и доказват техническите му възможности и в този смисъл изискването за опит на участника, доказващо се посредством сключени договори и документи за въвеждане в експлоатация, е следвало да бъде изпълнено от всички допуснати до оценка на предложенията участници, респективно комисията е следвало да провери по отношение на всеки един участник дали са представени изискуемите документи - копия от изпълнени договори и документ съгласно действащото законодателство, за въвеждане в експлоатация на обекта. Така постановеното решение в обжалваната му част по първия и втория диспозитив е незаконосъобразно поради нарушение на материалния закон и процесуалните правила. От приложената административна преписка, състояща се от 6 папки се установява следната фактическа обстановка: С решение № 33 от 31.08.2010 г. на Кмета на Община Сандански е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на НВМОП (Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки), с предмет: "Реконструкция на водопроводна мрежа село Петрово". С решението са одобрени обявлението и документацията. Със заповед № 626/05.10.2010 г. е назначена комисия, която е провела три заседания, за които са съставени три протокола - от 05.10.2010 г., от 06.10.2010 г. и от 20.10.2010 г. На основание на тези протоколи възложителят е издал заповед № 41/25.10.2010 г., с която е обявил класирането и респективно е определил класирания на първо място "Аделина стил - 99" ЕООД за изпълнител на малката обществена поръчка. В същата заповед са посочени и отстранените от участие в процедурата кандидати. По жалба на един от отстранените - ДРУЖЕСТВО ЗЗД "МОНОЛИТ - ХИДРОСТРОЙ" гр. Сандански срещу горната заповед, пред КЗК е била образувана преписка № КЗК - 1006/12.11.2010 г.. С решение № 1598 от 16.12.2010 г. КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № 41/25.10.2010 г. на кмета на община Сандански и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на офертите при спазване на указанията в мотивите на решението, а тези указания са свързани с приетото от КЗК, че това дружество незаконосъобразно е било отстранено от участие в процедурата и възложителя следва да продължи процедурата от последното законосъобразно действие. Това решение на КЗК не е обжалвано пред ВАС, поради което е влязло в сила. В изпълнение на решението, възложителят - Кмета на Община Сандански е издал нова заповед под № 885/28.12.2010 г., с която е наредил назначената вече комисия да се събере и да продължи работата си по разглеждане на офертите при спазване на указанията съдържащи се в мотивите на Решение № 1598 от 16.12.2010 г. на КЗК. Видно от Протокол № 4 от 04.01.2011 г., комисията е отворила ценовата оферта и на отстраненото дружество по ЗЗД "Монолит - Хидрострой", оценила го е по критериите и показателите, определени в документацията, приложила е методиката спрямо останалите и е извършило ново класиране вече с участието на отстранения, който при получените нови оценки е класиран на второ място след "Аделина стил - 99", а "Агромах" ЕООД от четвърто място при първото класиране е отишъл на пето място по общ брой точки. Въз основа на този протокол Кметът на Община Сандански е издал нова заповед № 1/04.01.2011 г., с която е обявил класирането по начина, предложен от помощния му орган, посочил е отстранените кандидати, които са същите, но вече без този, за който КЗК е приела, че е бил незаконосъобразно отстранен, и отново е определил за изпълнител на малката обществена поръчка "Аделина стил - 99" ЕООД с получен най-висок общ брой точки. От изложеното до тук следва, че спрямо това дружество вече е била извършена първия път преценката за допустимост на офертата му, както и преценка за техническите му възможности, включително и изискването за опит в строителството за обекти от подобен вид съгласно Раздел III. 2.3) от обявлението и нова преценка е недопустима. Според решението на КЗК № 1598 от 16.12.2010 г. по преписка № КЗК - 1006/12.11.2010 г., възложителят следва да продължи процедурата с участието на незаконосъобразно отстранения, но не и да извършва нова преценка на останалите участници, спрямо които документите вече са били проверени от комисията. Възраженията, че класираният на първо място и в двете заповеди "Аделина стил - 99" ЕООД нямал опит за изпълнение на обществената поръчка, е следвало да се направят при обжалване на първата заповед за класиране на участниците и определянето на изпълнителя. При издаването на втората заповед те вече са преклудирани и не могат да се обсъждат отново. Като е отменила тази втора поред заповед само на това основание, КЗК е постановила решение, което ще трябва да бъде отменено в обжалваните му части, и вместо него постановено друго, с което подадената от "Агромах" ЕООД жалба да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,