Решение № 3799 от 28.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8754/2016 г.

Решение № 3799 от 28.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8754/2016 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208-228 АПК.

С. Л. Н., чрез адв. И. Н., обжалва Решение № 1093/30.05.2016 г. по адм. дело № 3191/2015 г. на Административен съд - П., с което е отхвърлена жалбата й срещу Заповед № РД-09-1494/16.11.2015 г. на кмета на община М. - област П. за премахването на строеж "Прозирна ограда", находящ се в УПИ VI-134 от кв. 25 по плана на с. В., като незаконен поради извършването му без одобрени проекти и разрешение за строеж.

Ответникът - кмета на община М., не взема участие в касационното производство и не изразява становище по жалбата.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на оспорването.

Касационната жалба е допустима и основателна. Атакуваното решение е засегнато от касационното основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК, констатирано при проверката по чл. 218, ал. 2, предл. 3 от кодекса.

1. Правилен по принцип е изводът на съда, че към момента на издаване на заповедта за премахване на оградата, който е и релевантният по чл. 142, ал. 1 АПК, е действала редакцията на чл. 147, ал. 1, т. 7 ЗУТ преди изменението на закона - ДВ, бр. 101 от 2015 г., според която издаването на разрешение за строеж е било необходимо и за всички огради с височина до 2,20 м над прилежащия терен, независимо от техния вид.

1. а. С последователни промени на чл. 147, ал. 1, т. 7 ЗУТ (съответно от 2015 г. и 2017 г. - ДВ, бр. 13) дължимостта на строителното разрешително за оградите обхваща плътните огради на УПИ с височина на плътната част от 0,60 м до 2,20 м, с изключение на случаите по чл. 48, ал. 9 от закона. Съгласувано с посочените изменения е приета нова т. 11 на чл. 151, ал. 1 ЗУТ (ДВ, бр. 101 от 2015 г.), разрешаваща изрично въпроса за липсата на изискване за издаване на разрешение за строеж по отношение на леките прозирни огради и плътните огради с височина на плътната част до 0,60 м в рамките на поземления имот.

б. Нормативната промяна е правно значима по аргумент от ал. 2 на чл. 142 АПК. Доколкото въпросът за законността на строежа не е решен с влязъл в сила административен или съдебен акт, новонастъпилият нормативен юридически факт следва да бъде зачетен. Относимостта му към спора произтича от правните последици в резултат на отпадането на изискването за издаване на разрешение за строеж - осъществяването на строежа не би било неправомерно съобразно действащия към момента закон и за административния орган не би възникнало правомощието да разпореди неговото премахване. Да се отрече действието на промяната в правната уредба, т. е. отмяната на разрешителния режим, би означавало да се допусне противоречие на акта с обективното право към момента на влизането му в сила. Затова колизията между незаконността на строежа към датата на издаване на заповедта и действителното правно положение към приключването на устните състезания по делото е разрешима с прилагането на чл. 142, ал. 2 АПК.

1. а. Наредената за премахване ограда попада в хипотезата на чл. 151, ал. 1, т. 11 ЗУТ. Съдебно-техническата експертиза, приета в първоинстанционното производство, е установила, че тя е с плътна част, по-малка от 0,60 м и над плътната й част е "лека, прозирна". Идентифицирана по действащия регулационен план, оградата е във вътрешността на УПИ VI-134, собственост на оспорващата, или допира регулационната линия (поради възможна грешка при измерване на малки разлики в разстоянията), без да навлиза в съседния УПИ VIII-136. Тази констатация по същество не противоречи и на твърдението на административния орган в мотивната част на заповедта.

б. При заключението за приложимостта към случая на чл. 151, ал. 1, т. 11 ЗУТ към настоящия момент изграждането на обекта е допустимо и без разрешение за строеж, което изключва квалификацията му като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и рефлектира върху правния извод за съответствието на оспореното решение с материалния закон.

1. а. Изложеното мотивира отмяната на обжалваното решение и произнасянето по същество относно законосъобразността на административния акт - чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК.

б. Основателността на касационното оспорване е основание за възстановяване в полза на касаторката на своевременно заявените пред първата инстанция разноски от 180 лв. за платеното възнаграждение за вещо лице, а пред настоящата - внесената държавна такса в размер на 5 лв., или възлизащи общо за двете инстанции на 185 лв. Доказателства за платен адвокатски хонорар не са представени и затова, противно на искането на страната, не е възможно присъждането му.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение