Решение № 8509 от 3.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6165/2017 г.

Решение № 8509 от 3.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6165/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Р. А. М., в качеството й на законен представител на [фирма], [населено място], срещу решение № 451 от 27.04.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-315/2017 г. С него жалбата на касатора в настоящото производство, срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнителя в процедурата за възлагане на обществената поръчка е оставена без уважение. Без уважение е оставено и искането му за възлагане на направените разноски. Същевременно му е възложено да заплати разноските направени от възложителя. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевират се и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По изложените съображения в жалбата касаторът моли, решението на КЗК да се отмени, като се отмени и обжалваното решение на възложителя, а процедурата се върне от последното законосъобразно действие. В съдебно заседание касаторът се представлява от юрисконсулта Т. Д., който поддържа касационната жалба и моли, тя да бъде уважена. Претендира присъждане на направените разноски по представения списък, в който са включени и разноските, направени пред КЗК, от които претенцията за юрисконсултско възнаграждение е в размер на по 500 лв. за производството пред КЗК и пред съда. Ответникът КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответникът кметът на община Горна Оряховица е изпратил писмен отговор, подаден от процесуалния му представител М. К. П. -старши юрисконсулт, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. В него излага възражения, които противопоставя на твърденията в касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв. Заинтересованата страна [фирма], [населено място], чрез адвокат К. П., оспорва касационната жалба. Намира я за неоснователна по съображенията, които излага в представените писмени бележки. Не претендира присъждане на адвокатско възнаграждение, но възразява срещу искането на касатора за присъждане на разноските, направени от него пред КЗК. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че КЗК подробно е описала фактическата обстановка, въз основа на която е направила и правилни правни изводи. Прокурорът излага аргументи по всеки един от доводите в касационната жалба, които намира за неоснователни. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Горна Оряховица, действащ като възложител, на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП с решение № 2792 от 16.09.2016 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг-проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор във връзка с реализация на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на Сдружение на собствениците [ЮЛ] за обект: "Многофамилна жилищна сграда УПИ [номер]- за ЖС и гаражи в кв. [номер], по плана на район "С.", [населено място], [област] с административен адрес [населено място], [улица], [адрес]". С решението си за откриване на процедурата възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. Критерият за възлагане на обществената поръчка е икономически най-изгодната оферта. От документацията за участие, в раздел II "Изисквания към участниците", т. 10. 5 е посочено, че когато участникът предвижда участието на подизпълнител/и, същият се задължава да спазва разпоредбите на чл. 66 ЗОП. В т. 10. 7 е предвидено, че когато участникът ще използва капацитета на трети лица, следва да спазва изискването на чл. 65 ЗОП. В т. 14.3.3. е посочено, че участниците попълват ЕЕДОП и към него представят списъка/по образец на възложителя/ с посочване на следната минимална техника и съоръжения, както следва: Метално скеле; Оградни пана-достатъчни за обезопасяване на строителния обект; Товарни автомобили- минимум 2 броя; Ел. пробивна техника – минимум 5 бр.; Ел. металорежещи инструменти-минимум 3 бр.; Подемник (хаспел) – минимум 1 бр. В забележката към описаната точка е посочено, че при сключването на договор с избрания за изпълнител, същият представя доказателства/документи удостоверяващи наличието на декларираната в офертата техника и съоръжения. В т. 22. 2 "Техническото предложение" е посочено съдържанието на техническото предложение, а в последния му абзац е записано изискването за изготвяне на подробен Линеен график за видовете СМР-по етапност на изпълнението и разпределение на ресурсите и работната сила. Към Линейния график трябва да бъде приложена и диаграма на работната сила. В представения Линеен график участникът трябва да включи всички СМР. От данните по делото се установява освен това, че участникът [фирма] е бил отстранен от участие, според изложеното в протокол № 2 от 9.02.2017 г. на оценителната комисия, по чл. 103 ЗОП, поради това, че Техническото му предложение не е отговаряло на изискваният на възложителя. В протокола е посочено, че към Техническото предложение са попълнени и подписани всички изискуеми декларации. Бил е представен и подробен Линеен график за видовете СМР – по етапност на изпълнението. Липсва разпределение на ресурсите, което не покрива изискванията на възложителя за представяне на Техническото предложение. Поради това комисията по чл. 103 ЗОП е взела единодушно решение да предложи на възложителя този участник да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Същото становище е отразено и в доклада на комисията по чл. 103, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 60 ППЗОП. Възложителят е възприел изцяло доклада и с решение № 753 от 21.02.2017 г. е обявил класирането на участниците, определил е изпълнителя на обществената поръчка – класираният на първо място участник [фирма], като в раздел III от решението си е изложил мотивите за отстраняване от участие на [фирма], които по същността си повтарят тези на помощния му орган – комисията по чл. 103 ЗОП. Това решение на възложителя е обжалвано от [фирма] пред КЗК. Тя е приела жалбата му за допустима и я е разгледала по същество. След анализ на фактите по спора и направените въз основа на тях правни изводи, е приела жалбата за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. За да постанови този резултат КЗК е установила изискването на възложителя за представяне на Техническото предложение и съдържанието му, включително и това, което трябва да съдържа Линейния график на участника. Съпоставила е това изискване на възложителя от документацията за участие с техническото предложение на [фирма] и направила извод, че жалбоподателят пред нея е бил правилно отстранен. В ЕЕДОП жалбоподателят е декларирал: тръбно скеле -1 бр. наето; оградни пана – 200 м. л. – 2 по 2, 50 – 80 бр.; електрожен- 2 бр.; товарен автомобил – 2 бр.; къртачи – 5 бр. и хаспел – 1 бр. В представения от участника Линеен график, в колона "Механизация" е посочено разпределението съобразно изпълнение на СМР единствено на декларираните товарни автомобили, като липсва разпределение на останалата механизация, която участникът ще използва. При това фактическо установяване КЗК е направила правен извод, че правилно този участник е бил отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Относно доводите, че обжалваното решение на възложителя не било мотивирано, КЗК е изложила съображения, че този довод е неоснователен, защото в решението си възложителят се е позовал на доклада на помощния си орган, който е възприел изцяло. Изложил е фактите, послужили за мотиви за отстраняването, включително и правното основание за това. Относно доводът, че употребеното понятие "ресурси" в документацията за участие не било пояснено какво съдържание включва, Комисията е посочила, че ако това понятие не е било ясно за участника, той е могъл да се възползва от възможността по чл. 33, ал. 1 ЗОП и да поиска разяснения от страна на възложителя или от възможността по чл. 100, ал. 1 ЗОП да поиска от възложителя да направи промени в документацията за участие, но не се е възползвал от никоя от тези възможности. Относно доводът, че класираният на първо място участник, който в ЕЕДОП е посочил, че ще използва подизпълнител, който не бил представил доказателство по чл. 66, ал. 1 ЗОП КЗК също го е възприела за неоснователен. Приела е, че попълването на ЕЕДОП от самите подизпълнители или третите лица са достатъчна гаранция за наличието на съгласие да участват в изпълнението на обществената поръчка, като попълненият ЕЕДОП е достатъчен за удостоверяване на изискването на възложителя с критериите за подбор, доколкото целта за попълването на ЕЕДОП е да се облекчи административната тежест за участниците и подизпълнителите или третите лица, да събират и представят доказателства за личното си състояние и съответствието си с критериите за подбор. По така изложените съображения, относими към изложените оплаквания в касационната жалба, КЗК на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП е оставила жалбата на [фирма] без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Първият довод в касационната жалба е относно това, че при постановяване на решението си КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, защото в решението си не била изложила фактите по спора. Не ставало ясно защо [фирма] било отстранено от участие. Доводът е неоснователен. КЗК изключително подробно е описала във фактическата част на решението си какви са изискванията на възложителя, посочени в документацията за участие относно техническото предложение, линейния график и съдържанието му. Отделно от това е описала какво е съдържанието на линейния график, представено от касатора в настоящото производство, включително и от участниците, класирани на първо, второ, трето и четвърто място. Направила е преценка на приетото от комисията по чл. 103 ЗОП, както и на съдържанието на обжалваното решение на възложителя, което в частта си за отстраняване от участие на [фирма] повтаря изцяло мотивите на помощния му орган КЗК е направила правен извод, че решението в тази част е законосъобразно и правилно този участник е отстранен. Неоснователно се твърди, че КЗК не е изложила фактите по спора и на [фирма] не било ясно защо е отстранено от участие. Представения от него линеен график, в който е отразено единствено разпределението на товарните автомобили през етапите на изпълнение на СМР, сочи на липсата на разпределението на останалата декларирана механизация и използването й през отделните етапи на СМР. Неоснователно е и твърдението, че решението на възложителя било немотивирано. След като в решението си възложителят се е позовал на доклада на помощния си орган, който изцяло е възприел, то този доклад става част от неговата воля и мотив за издаване на решението. Не е необходимо да се повтаря изцяло съдържанието на доклада на комисията по чл. 103 ЗОП, достатъчно е позоваването на него. В този смисъл е и ТР № 16 от 1975 на ВКС, според което мотивите на акта се съдържат в документите предхождащи издаването му. Неоснователно е и оплакването, че решението на КЗК противоречи на материалния закон. За обосноваване на наведения довод касаторът твърди, че в чл. 65, ал. 3 и чл. 66, ал. 1 ЗОП освен попълването на ЕЕДОП от страна на третите лица или подизпълнителите е необходимо да се представи и друго доказателство, че участникът ще може да разполага с ресурсите на третото лице, респективно - доказателство за поетите от подизпълнителите задължения. Въпреки, че доводът е поддържан и пред КЗК, на което тя е дала отговор в мотивите си, който се споделя от настоящия състав, следва да се посочи, че участникът класиран на първо място [фирма] в ЕЕДОП, част II, раздел "Г" е посочил, че ще използва подизпълнител [фирма]. За него освен, че е попълнен ЕЕДОП, в заключителната му част са направени редица декларации, свързани с доказателствата за личното състояние и критериите за подбор, на които подизпълнителя декларира, че съответства с изискванията на възложителя, но и документът е подписан лично от законния представител на [фирма] - И. И. Г. - лист 51-52 от папка № 1. 12 от административната преписка. От това следва, че изискването по чл. 66, ал. 1, изречение второ от ЗОП е изпълнено. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. При този изход на спора, направеното искане от касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Искането на възложителя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважено на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК. Касаторът ще следва да заплати на община Горна Оряховица юрисконсултско възнаграждение, поискано с представеното писмено становище, според фактическата и правна сложност на спора, в размер на 150 лв., и на основание чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Искането за разноски до пълния размер на сумата от 500 лв. ще следва дасе остави без уважение, с оглед изменението на чл. 78, ал. 8 ГПК, която норма е процесуална и се прилага веднага, от момента на приемането й. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение