Решение № 1242 от 30.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10735/2013 г.

Решение № 1242 от 30.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10735/2013 г., II о., докладчик председателят Славка Найденова Производството по делото е образувано по реда на чл. 208 и сл. АПК по касационни жалби на Барбара Димитрова Щерева, Иванела Ангелова Христова и Димчо Дончев Димов, всички от гр. Варна, срещу решение № 1290/22.05.2013 г., постановено по адм. д. № 2746/2012 г. на Административен съд - гр. Варна, като в тях се развиват оплаквания за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост и допуснати съществени процесуални нарушения. Иска се решението да се отмени и се постанови решение по същество, с което да се отмени оспорената от тях Заповед № 601/29.06.2010 г. на зам. кмета на община гр. Аксаково. Ответникът, "Евва инвест" ООД със седалище и адрес на управление м-ст "Черноморска панорама", землище с. Кичево, община гр. Аксаково, в писмен отговор чрез процесуалния си представител, изразява становище за основателност на касационните жалби. Останалите ответници не са изразили становища. Становището на представителя на Върховната административна прокуратура е, че касационните жалби са неоснователни и предлага да се оставят без уважение. Върховният административен съд второ отделение, в настоящия съдебен състав приема, че касационните жалби са постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и са процесуално допустими, а след като обсъди доказателствата по делото във връзка с касационните оплаквания и провери решението, включително и по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, счита, че са основателни. С обжалваното решение Административен съд - гр. Варна, в производство по реда на чл. 215, ал. 1 ЗУТ, отхвърлил жалбите на "Евва инвест" ООД и Барбара Димитрова Щерева, Иванела Ангелова Христова и Димчо Дончев Димов и други физически лица, срещу Заповед № 601/29.06.2010 г. на зам. кмета на община гр. Аксаково, с която на основание чл. 129, ал. 2, във връзка с чл. 59 ЗУТ и решения на общинския експертен съвет по устройство на територията в т. 10.19 по протокол № 10/29.04.2010 г. и т. 14.1 от протокол № 14/17.06.2010 г., становища на Министерството на здравеопазването и указания на Министерството на регионалното развитие и благоустройство, е одобрен подробен устройствен план - план за застрояване /ПУП-ПЗ/ за поземлен имот № 787 по плана на м. "Черноморска панорама" землище с. Кичево, с цел изграждане на базова станция за мобилна комуникация на "Глобул", както е указано на ситуацията на изработения ПУП-ПЗ. За да постанови решението си съдът приел, че заповедта е законосъобразна, издадена от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие на материалноправните разпоредби, поради което жалбите срещу нея приел за неоснователни. Решението е необосновано и постановено при неправилно прилагане на материалния закон, в несъответствие на доказателствения материал, съдържащ се в административната преписка и допълнително събрания в съдебното производство. Постановено е след връщане на делото за ново разглеждане от касационната инстанция с дадени указания, които са из пълнени от съда - изслушани са нови експертизи, приложено по делото е решението на общинския съвет за образуване на селищно образувание / СО/ "Черноморска панорама", в границите на което попада процесния поземлен имот и др. По делото безспорно е установено, че СО "Черноморска панорама", е създадено с решение на общинския съвет гр. Аксаково № 9.2.3 по протокол 9/14.03.2000 г., с приет околовръстен полигон /граници на застрояване/, обнародвано в ДВ бр. 94/200 г., като такова с местно значение за малкоетажно жилищно /вилно/ застрояване. За това СО към момента на издаване на процесната заповед, няма одобрявани общ устройствен план /ОУП/ и подробен устройствен план /ПУП/, а само одобрен кадастрален план от 1990 г. Установено е, че преди започване на процедурата по издаване на оспорената заповед, не е издавана заповед по чл. 124, ал. 3 ЗУТ, с която да се разреши /допусне/ изработване на ПУП - план за застрояване /ПЗ/ на процесния имот планоснимачен № 787, попадащ в СО "Черноморска панорама". Установено е също така, че административното производство е започнало по молба /искане/ от "Космо България Мобайл" ЕАД, основано на договор за наем за 40 кв. м. от имота. При тези безспорно установени факти и обстоятелства първоинстанционният съд необосновано е приел, че неиздаването на заповед по чл. 124, ал. 3 ЗУТ е несъществено нарушение на процедурата по издаване на оспорената заповед. Заповедта по чл. 124, ал. 3 ЗУТ, /както и тази по чл. 135, ал. 1 ЗУТ/, е самостоятелен индивидуален административен акт и подлежи на самостоятелно оспорване, както и след влизането й в сила е основание да започне процедурата по изготвяне и одобряване на искания план. След като в конкретния случай не е допускано /разрешавано/ с акт по посочения текст изработване на ПУП-ПЗ, налице е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, водещо до незаконосъобразността на процесната заповед. Необосновано съдът е прие също така, че искане за одобряване на ПУП-ПЗ в случая може да направи "Космо България Мобайт" ЕАД. Видно от договора за наем между дружеството и собствениците на имота Кольо Иванов Стойчев и Йорданка Куцарова Стойчева, те му отдават под наем 40 кв. м. от имота, целият от 600 кв. м. Установено по делото е, че в него има изградена двуетажна жилищна сграда с тавански етаж, нанесена в кадастралния план, а с процесната заповед се одобрява ПУП-ПЗ за изграждане на базова станция за мобилна комуникация, т. е. целият имот се отрежда за ново мероприятие. След като дружеството е наемател на 40 кв. м., то същото не е легитимирано да предяви искане за одобряване ПУП- ПЗ за имота, след като като наемател той е държател на части от него. В тази връзка неправилно съдът се позовава на чл. 283, ал. 3 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/, а именно, че като предприятие по ал. 1 на същия текст, "Космо България Мобайл" ЕАД е възложител по смисъла на чл. 161, ал. 1 ЗУТ и заинтересувано лице по смисъла на чл. 124, ал. 3 ЗУТ, поради което е легитимиран да иска одобряване на ПУП-ПЗ. Като наемател на малка част от имота дружеството е негов държател и не е легитимиран да инициира такова административно производство. Заинтересувани и легитимирани да поискат одобряване на план по аргумент от чл. 131, ал. 1 ЗУТ /редакция към момента на издаване нае заповедта/ са собствениците на имота и носителите на ограничени вещни права според данните от имотния регистър, каквото качество не притежава наемателят. Освен това възложителят по смисъла на чл. 161, ал. 1 ЗУТ е участник в строителството, която фигура може да възникне при искане за одобряване на инвестиционни проекти и издаване на разрешение за строеж и извършване на разрешено строителство, но след като е налице влязъл в сила застроителен план. С оглед изложеното след като дружеството не е легитимирано да иска одобряване на план за застрояване на имота, проведената процедура е незаконосъобразна, налице е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което води до незаконосъобразност и на издадената заповед. Неправилно съдът е приел, че при издаването на заповедта са спазени материалноправните разпоредби. Процесната заповед е издадена на основание чл. 59 ЗУТ и процедирана на това основание. Този текст има предвид допускане на застрояване в имоти, намиращи се извън границите на урбанизираните територии. В случая безспорно установено по делото е, че процесният имот попада в СО "Черноморска панорама", създадено с решение на общинския съвет гр. Аксаково от 2000 г., поради което представлява урбанизирана територия с оглед разпоредбите на чл. 7 ЗУТ, поради което застрояването на имота може да се процедира по реда на чл. 58 ЗУТ, а не по чл. 59 ЗУТ. Освен това необходимите площи за изграждане на обекти за социалната инфраструктура, служебно по инициатива на кмета на общината, в която се включват и съоръженията на техническата инфраструктура, може да се определят с одобряване на ПУП за територии с неурегулирани имоти, по реда на чл. 16, ал. 1 и сл. алинеи ЗУТ и при спазване на условията в посочени в тях. С оглед на това издадената заповед е в несъответствие на материалния закон, а освен това неправилно съдът цитира чл. 93 и чл. 94 ЗУТ, които текстове касаят подземните електронни съобщителни мрежи и тези в проектираните бъдещи сгради. С оглед изложеното заповедта само на това основание е приета в противоречие на посочения текст като материалноправна норма. Установено е по делото е, че селищното образувание е с предназначение за малкоетажно жилищно /вилно/ застрояване, поради което височината на предвиденото бъдещо строителство следва да е съобразено с предвидените височини на строежите по чл. 23, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗУТ. В случая строежът, предвиден за застрояване по одобрения план е с височина общо от 38 м., като се има предвид целият строеж като съвкупност от базова станция и антени, което е недопустимо и в противоречие на посочения текст, поради което е налице нарушение на материалния закон. В тази връзка приложими са разпоредбите на ЗУТ, към които препраща и чл. 4 от Наредба № 21/2007 г. за правилата за изграждане на мобилни далекосъобщителни мрежи и съоръжения, като тази наредба е относима и приложима за тези съоръжения, които се определят от нея като "строежи". Като се има предвид изложеното настоящата инстанция счита, че оспорената пред първоинстанционния съд заповед, е незаконосъобразна като издадена при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и при неправилно прилагане на материалния закон, поради което подлежи на отмяна. Като е приел обратното съдът е постановил необсновано решението и неправилно е приложил материалния закон, поради което са налице касационните основания за отмяната му по чл. 209, т. 3 АПК. Следва решението да се отмени и се постанови решение по съществото на спора, с което се отмени процесната заповед. На настоящите касационни жалбоподатели следва да се присъдят направените по делото разноски, които са поискани своевременно и са доказани съгласно представени доказателства за всички инстанции, както следва: На Барбара Щерева общо 3370 лв, на Иванела Христова общо 660 лв и на Димчо Димов - 105 лв, които суми следва да им заплати община гр. Аксаково. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия съдебен състав на основание чл. 222, ал. 1 и чл. 143, ал. 3 АПК