Решение № 1008 от 27.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8077/2013 г.

Решение № 1008 от 27.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8077/2013 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е образувано по жалбата на "Енерго - Про Продажби" АД, гр. Варна, чрез адв. Георги Спасов и адв. Кремена Янева - Иванова, гр. София против Решение № 506/8.05.2013 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-996/2012 г., с което е признато за установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "Енерго - Про Мрежи" АД, гр. Варна; установено е, че "Енерго - Про Продажби" АД, гр. Варна е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара по снабдяване (продажба) с електрическа енергия на потребители, която може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите; наложена е имуществена санкция в размер на 1 687 484 лева на "Енерго - Про Продажби" АД за нарушението по т. 2. В касационната жалба се твърди, че решението на КЗК е незаконосъобразно, излагат се подробни съображения, жалбоподателят моли Съда да отмени обжалваното Решение в частта, с която е установено извършване на нарушение по чл. 21 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - "Енерго - Про Мрежи" АД - оспорва жалбата като неоснователна и претендира потвърждаване на атакуваното решение на КЗК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 214 от АПК, намира същата за допустима. По същество е основателна. Производството е образувано с Решение № 1128/2.10.2012 г. на КЗК по преписка № КЗК-996/8.10.2012 г. за разследване на евентуално извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "Енерго - Про Мрежи" АД, гр. Варна и "Енерго - Про Продажби" АД. Инициирано е от ПП "Свободен народ", в което се твърди, че е налице злоупотреба с монополно положение от страна на електроразпределително дружество "Енерго - Про България" ЕАД. Съгласно писмото, на 13 септември 2012 г. (00:00 часа) "Енерго - Про България" ЕАД e преустановило електрозахранването на помпените станции на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Добрич. Предвид факта, че Добрич е град с помпено водоснабдяване, то в резултат от прекратяване на електрозахранването на горепосочените помпени станции, между 80 и 100 хиляди души остават без водоснабдяване. В сигнала се посочва, че вероятната причина за спиране електрозахранването на помпените станции са натрупани задължения на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД гр. Добрич към "Енерго - Про България" ЕАД, но се акцентира на факта, че потърпевши от поведението на електроразпределителното дружество са жителите на град Добрич, повечето от които са изрядни платци и на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, Добрич и на "Енерго - Про България" ЕАД. Страни в производството пред КЗК са били: "Енерго - Про Мрежи" АД с предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД, гр. Варна 9000, с предмет на дейност: експлоатация и управление на електроразпределителната мрежа (ЕРМ) на дружеството, чрез която извършва пренос и разпределение на електрическата енергия на определена територия, при наличие и поддържане на валидна лицензия за разпределение на ел. енергия, осигурява разпределение и пренос на ел. енергия чрез ЕРМ, като дружеството сключва и изпълнява договори за пренос на ел. енергия и за ползването на ЕРМ, съгласно действащото законодателство; оперативно управление на ЕРМ; поддържане на ЕРМ, обектите и съоръженията в съответствие с техническите изисквания; развитие на ЕРМ в съответствие с перспективите за икономическо развитие и прогнозите за изменение на потреблението на електрическа енергия в региона; поддържане и развитие на спомагателни мрежи; надеждното функциониране на ЕРМ и непрекъснатост на разпределението на ел. енергия; присъединяването към ЕРМ на производители и на потребители на ел. енергия; предоставянето на други услуги, свързани с разпределението и преноса на ел. Енергия и "Енерго - Про Продажби" АД (с предишно наименование "Е. ОН България Продажби" АД), гр. Варна 9000, с предмет на дейност: обществено снабдяване с ел. енергия и продажба на ел. енергия на потребителите, присъединени към електроразпределителна мрежа, при наличието и поддържането на валидна лицензия за обществено снабдяване с ел. енергия на тези потребители, в тази връзка дружеството сключва сделки с ел. енергия по регулирани цени, както и на организирания пазар на ел. енергия в съответствие с действащото законодателство. Предмет на производството е поведението на "Енерго - Про Мрежи" АД, гр. Варна и "Енерго - Про Продажби" АД във връзка с преустановяването на електрозахранването на помпените станции на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Добрич. В следствие на предприетото от "Енерго - Про Продажби" АД прекъсване на ел. захранването, "Водоснабдяване и канализация" ЕООД ("ВиК" ЕООД, гр. Добрич), е било лишено от възможността да осигури на жителите на гр. Добрич, на населените места в община Добричка и на част от селата в общ. Балчик, постоянно водоподаване. Независимо от това, че ел. захранването е възстановено на 14.09.2012 г. реално абонатите на дружество са били без вода и на 14.09. и 15.09.2012 г., като в големите жилищни квартали на гр. Добрич - "Балик", "Добротица" и Дружба" водоснабдяването е било възстановено напълно едва на 16.09.2012 г. Причина за преустановяване на електрозахранването на обекти, собственост на "В и К" ЕООД /помпени станции/ е забава при погасяване на задълженията за консумирана електрическа енергия. Между "В и К" ЕООД и ответните страни е водена кореспонденция както по отношение на ползването на услугите по разпределение и снабдяване с електрическа енергия, така и във връзка със задълженията за ел. енергия и начина на тяхното погасяване. Като действия с оглед доброволно и извънсъдебно уреждане на спора между двете дружества са водени преговори, както преди прекъсването на ел. захранването, така и след това, като в резултат на същите е подписан споразумителен протокол за разсрочено плащане. Не се спори, че "Водоснабдяване и канализация" ЕООД ("ВиК" ЕООД), гр. Добрич e оператор по смисъла на чл. 2 от Закона за регулиране на водоснабдителните и канализационните услуги (ЗРВКУ) и предоставя водоснабдителни и канализационни услуги на територията на област Добрич. "ВиК" ЕООД купува електрическа енергия за целите на осъществяваната от него дейност от "Енерго - Про Продажби" АД и като такова е потребител на електрическа енергия за стопански нужди. Дружеството е присъединено към електроразпределителната мрежа на "Енерго - Про Мрежи" АД. Според чл. 98а от Закона за енергетиката (ЗЕ), крайните снабдители, в това число и "Енерго - Про Продажби" АД, продават електрическа енергия при общи условия, които регламентират отношенията между ВиК, гр. Добрич и "Енерго - Про Продажби" АД и са одобрени от ДКЕВР с Решение № ОУ-061/7.11.2007 г. Междувременно, до прекъсване на електрическата енергия, между "Енерго - Про Продажби" АД и "ВиК" ЕООД, гр. Добрич, е била водена кореспонденция. В атакуваното решение, КЗК приема, че "Енерго - Про Продажби" АД и "ВиК" ЕООД, гр. Добрич не са в конкурентни отношения, дружествата извършват дейност на два различни пазара и в тази насока отношенията между тях са отношения между доставчик на услуга и клиент (потребител). "Енерго - Про Продажби" АД в качеството си на краен снабдител по смисъла на ЗЕ осъществява дейност на първия съответен продуктов пазар, а именно: снабдяване (продажба) с електрическа енергия на потребителите, а "ВиК" ЕООД, гр. Добрич - на пазара за предоставяне на водоснабдителни и канализационни услуги на крайни потребители. Поради факта, че Добрич е град с помпено водоснабдяване и за функционирането на помпените станции за водоснабдяване е необходимо електрозахранване, "ВиК" ЕООД, гр. Добрич, находящо се в границите на лицензионната територия - гр. Добрич се явява потребител на доставяната от "Енерго - Про Продажби" АД електрическа енергия през разпределителната мрежа на оператора на електроразпределителната мрежа - "Енерго - Про Мрежи" АД. Двата пазара са вертикално свързани, тъй като имайки предвид спецификите на дейността, която извършва водоснабдителното дружество, то тази дейност не може да бъде извършвана без "Енерго - Про Продажби" АД да му доставя електроенергия за захранване на помпените станции. Комисията е установила, че "ВиК" ЕООД купува електрическа енергия за целите на осъществяваната от него дейност от "Енерго - Про Продажби" АД и като такова е потребител на електрическа енергия за стопански нужди. Също така, Комисията е приела, че възпрепятстването на търговската дейност на "ВиК" ЕООД, гр. Добрич на пазар за предоставяне на водоснабдителни и канализационни услуги на крайни потребители има за следствие, че потребителите на "ВиК" ЕООД, гр. Добрич са лишени от възможността да получават снабдяване с питейна вода и в тази връзка са засегнати техните интереси. КЗК е преценила във връзка с предмета на производството дали поведението на "Енерго - Про Продажби" АД, свързано с преустановяването на електрозахранването на "ВиК" ЕООД, попада в обхвата на забраната по чл. 21 от ЗЗК. В АПК няма определение на понятието "заинтересовано лице", но съдебната практика извлича съдържанието му от разпоредбата на чл. 15 от АПК като субект на административното право - органи, лица и организации, чиито права, свободи и законни интереси са или биха били засегнати от административния акт или от съдебното решение или за които те биха породили права и задължения. След като КЗК е изследвала обстоятелства, които навлизат в правната и икономическата сфера на "ВиК" ЕООД, гр. Добрич, същият се явява заинтересовано лице, защото за него оспореният административен акт влече последствия, свързани със задължения. Съгласно чл. 153, ал. 1 от АПК, страни по делото са оспорващият, органът, издал административния акт, както и всички заинтересовани лица, като задължение по чл. 154, ал. 1 от АПК е да се конституират служебно страните. Решението, с което са признати за установени права и задължения, съгласно чл. 177, ал. 1 от АПК има действие по отношение на всички, т. е. включително спрямо страната, в чиято сфера са налице последствия. Поради това следва да се приеме, че в случая е налице нарушение при конституиране на страните, като "ВиК" ЕООД, гр. Добрич е следвало да бъде конституирано като заинтересовата страна, а решението следва да се отмени. Легалната дефиниция на понятието "господстващо положение" по чл. 20 от ЗЗК, насочва към изследване на редица фактори, относими към позицията на ответното предприятие на определения съответен пазар и към възможността за упражняване на конкурентен и потребителски натиск върху него, които в своята съвкупност обосновават пазарната му мощ, определена като значителна степен на независимост от неговите конкуренти, клиенти и в крайна сметка потребителите. "ВиК" ЕООД купува електрическа енергия за целите на осъществяваната от него дейност от "Енерго - Про Продажби" АД (краен снабдител) и като такова е стопански потребител на електрическа енергия за стопански нужди ("ВиК" ЕООД предоставя услуги по водоснабдяване и канализация на крайни потребители). "Енерго - Про Продажби" АД в качеството си на краен снабдител има право да поиска от оператора на електроразпределителната мрежа - "Енерго - Про Мрежи" АД прекъсване или ограничаване на снабдяването в случай, че стопански потребител, какъвто е и "ВиК" ЕООД, гр. Добрич, в срок от 3 (три) дни не изпълни което и да е свое задължение, произтичащо от ОУ или от подписаните допълнителни споразумения между страните, включително при забава в плащането на дължимите суми за електрическа енергия. В хода на проучването е установено, че причината за преустановяването на електрозахранването на "ВиК" ЕООД, гр. Добрич е забава в плащането на дължимите от дружеството суми за консумирана електроенергия по споразумителен протокол за разсрочено плащане, както и текущи задължения. Съгласно т. 2 от чл. 20 на Общите условия, "Енерго - Про Продажби" АД трябва да изпрати до потребителя писмено предизвестие, съдържащо предупреждение, че ако в определения срок допуснатото нарушение не бъде отстранено, ще последва прекъсване или ограничаване снабдяването с електрическа енергия. Едва в последствие, крайния снабдител има право да поиска спиране на електрозахранването. В нормата на чл. 21 от ЗЗК под т. 1 до 5 са посочени форми на поведение, които попадат в обхвата на забраната. Комисията, в атакуваното решение, не е дала правна квалификация на нарушението във връзка с една или повече от изброените форми на поведение. КЗК не е дала изрична правна квалификация на поведението като "отказ за доставка" и е счела за неотносими възраженията на "Енерго - Про Продажби" АД в тази насока. Различните форми на "отказ за доставка" зависят от взаимовръзката между господстващото предприятие и предприятието, което е обект на "отказа" и обхващат както такива, които засягат дейността на конкуренти на господстващото предприятие, така и такива, които засягат дейността на неговите клиенти или потребители на продуктите и услугите, които то доставя. Следва д асе има предвид при квалификацията, че "Енерго - Про Продажби" АД в качеството си на краен снабдител по смисъла на ЗЕ осъществява дейност на първия съответен продуктов пазар, а именно: снабдяване (продажба) с електрическа енергия на потребителите, а "ВиК" ЕООД, гр. Добрич - на пазара за предоставяне на водоснабдителни и канализационни услуги на крайни потребители. Във връзка със специфичните фактори, които ЕК изследва с цел да установи дали има антиконкурентно препятстване в случаите на отказ за доставка, се приема, че те се отнасят единствено за случаите, при които господстващото предприятие се конкурира на пазар надолу по веригата с купувача, на който отказва доставка. За да бъде установена злоупотреба с господстващо положение в нарушение на нормата на чл. 21 от ЗЗК, е необходимо Комисията да установи наличието на антиконкурентен ефект от поведението на господстващото предприятие. В производството по установяване на нарушения по чл. 21 от ЗЗК първата и най-важна стъпка е правилно да се определи съответният пазар, на който е осъществено предполагаемото нарушение, което е предпоставка за извършването на анализа относно наличието или липсата на господстващо положение на съответния пазар от страна на разследваното предприятие. Неправилното определяне на предметните или географските граници на съответния пазар логически опорочава по дефиниция извода за наличие на господстващо положение, тъй като го прави необоснован, а оттам става невъзможно да се установи нарушение, изразяващо се в злоупотреба с господстващо пазарно положение, което не е доказано. Основен постулат е, че антимонополният орган трябва да докаже всички предпоставки за наличие на господстващо положение. С оглед изхода от спора, разноски за настоящата инстанция не се дължат. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 3 от АПК, Върховният административен съд, четвъртоI отделение