Решение № 1678 от 9.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9721/2009 г.

Решение № 1678 от 9.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9721/2009 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба от "Томбоу България" ООД със седалище в град София против решение № 584 от 16.06.2009 г. по преписка № КЗК-329/2009 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му срещу решение № ЗОП-Р-54 от 2.04.2009 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и е оставено без разглеждане искането за присъждане на разноски. Релевират доводи за противоречие на решението с материалния закон и с целта на ЗОП. Ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Томбоу Българя" ООД със седалище в град София против решение № ЗОП-Р-54 от 2.04.2009 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. С него на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е прекратена процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет "предоставяне на ваучери за храна на работниците и служителите на АЕЦ "Козлодуй". Направили са две основни групи възражения: Първата е за наличие на влязъл в сила акт на възложителя за избор на жалбоподателя за изпълнител, което обстоятелство правело невъзможно прекратяването на процедурата. Втората е липса на условията по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, при които може тя да се прекрати. Отделно от това са поискали налагане на имуществени санкции на възложителя и глоби на длъжностните лица на основание чл. 127а чл. 129, ал. 1 от ЗОП. От писмените доказателства по приложената административна преписка, КЗК е установила, че с решение № ЗОП-Р-64 от 4.03.2008 г., изпълнителният директор на търговското дружество, като възложител по смисъла на чл. 7, т. 5 от ЗОП е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за предоставяне на ваучери за храна на работниците и служителите по две обособени позиции: първата за персонала, работещ в среда на йонизиращи лъчения и втората за работници и служители извън тази среда. Видът на процедурата е договаряне с обявление. В решението и обявлението е посочен приблизителният обем на поръчката. За първата обособена позиция той е ваучери за около 4390 работници и служители по 4 лева за всеки отработен ден и по 1 лев за нощната смяна от 1200 работника. По втората позиция е ваучери за 260 работници по 7 лева за всеки отработен ден. Процедурата е провеждана двукратно, поради наличие на отменителни решения, постановени от КЗК и съда при проведено обжалване. Първата заповед по чл. 73, ал. 1 ЗОП под № АД-1146 от 21.04.2008 г. на изпълнителния директор, с която за изпълнител е избрано "Чек дежене България" ООД е отменена с решение № 564 от 10.07.2008 г. на КЗК. Същото е оставено в сила с решение № 851 от 20.01.2009 г. на Върховния административен съд. Междувременно са изпълнени указанията на КЗК и възложителят е провел повторно процедурата от стадия на разглеждане на офертите. При това със заповед № АД 2344 от 13.08.2008 г., изпълнителният директор е отстранил "Чек дежене България" ООД и е определил за изпълнител жалбоподателя. Заповедта е обжалвана от отстранения участник пред КЗК. Спорът е разгледан по същество и с решение № КЗК-159 от 19.02.2009 г. жалбата е оставена без уважение, като неоснователна. Същото не е обжалвано и е влязло в сила. В хода на образуваното производство пред КЗК - а именно на 14.12.2008 г. възложителят е сключил колективен трудов договор със синдикатите за срок от 1.01.2009 г. до 31.12.2010 г. С него е увеличена стойността на безплатната храна, предоставена във ваучери по 9 лева за всеки отработен ден и по 1 лев за нощна смяна за персонала на площадката на дружеството, а за този извън нея - по 14 лева за отработен ден. В изпълнение на задълженията по колективния трудов договор, изпълнителният директор е издал и заповед № АД-3493 от 30.12.2008 г. С нея поради съществена промяна в обстоятелствата, каквато съставлява сключеният колективен трудов договор и на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е прекратил процедурата, открита с решението от 4.03.2008 г. При тези данни по делото, КЗК е приела на първо място, че възложителят има законовата възможност да прекрати процедурата при наличие на условията, посочени в т. 5 на ал. 1 на чл. 39 от закона до сключване на договора за възлагане на обществена поръчка. За целта е извършила анализ на разпоредбата на чл. 38 ЗОП, че възлагателната процедура завършва едва със сключването на договора или рамковото споразумение. Следователно до тогава тя е висяща и възложителят има правомощието да я прекрати. Поради това е счела за неоснователно възражението по жалбата, че след влизане в сила на акта за определяне на изпълнител, възложителят няма законовото правомощие да прекрати процедурата, а е задължен да сключи договор. На следващо място е извършила пълен анализ за наличието на законовите предпоставки за прекратяването. В тази връзка е съобразила, че нормата, посочена, като правно основание за прекратяването има предвид отпадане необходимостта от провеждането на конкретната открита процедура в определения момент, а не въобще отпадане за в бъдеще на необходимостта от задоволяване на подобна потребност на възложителя. Този извод е обосновала с изрично предвидената в чл. 40 от закона възможност за него да открие нова процедура след влизане в сила на решението за прекратяване на първата. По същество комисията внимателно е преценила промяната в размера на стойностния лимит на ваучерите за безплатна храна и причината, която я е наложила. Отчела е правната същност на колективния трудов договор и задължителния му характер на търговското дружество, както и невъзможността на управителните му органи предварително да предвидят изменението и особено неговите параметри по отношение стойността на безплатната храна. Поради това е приела наличие на съществена промяна в обстоятелствата, която не е била предвидима за възложителя. В правните изводи, КЗК е обсъдила и възражението на жалбоподателя за наличие на правна възможност за изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД по чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП да проведе процедура на договаряне с вече определения изпълнител за възлагане на допълнително предоставяне на ваучери за разликата между първоначално определената на 4.03.2008 г. стойност и увеличената такава от 1.01.2009 г. Съобразила, че провеждането на процедура на договаряне без обявление е възможно за възложителя само при условие, че вече е сключил договор. А такъв към датата на прекратяването не е сключен. Всички така изложени аргументи са дали основание на КЗК да обоснове извод за законосъобразност на обжалвания акт на възложителя и да остави без уважение подадената срещу него жалба, като неоснователна. На последно място в мотивите към акта си, КЗК е приела, че не са налице законовите предпоставки за прилагане на административно-наказателните разпоредби на чл. 127а и чл. 129, ал. 1 от ЗОП. Изрично произнасяне в този смисъл в диспозитива липсва. Така постановеното решение е правилно. Жалбоподателят в жалбата си до съда под формата на закононарушения, допуснати от КЗК формулира отново същите доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя за прекратяване на процедурата. Така на първо място се твърди, че това може да се извърши само преди влизане в сила на акта за избор на изпълнител. Доводът не намира опора в закона. В чл. 39, ал. 1 са уредени седем отделни и самостоятелни хипотези на прекратяване. Всяка една от тях има собствена специфика и материално-правни изисквания. Общото между тях е, че при наличие на която и да е от седемте хипотези, възложителят е законово задължен да прекрати процедурата, без да има право на самостоятелна преценка. Докато в случаите по ал. 2 на чл. 39 той има свобода на избор - т. с. прекратяването се извършва при условията на оперативна самостоятелност. Седемте хипотези са толкова различни, че не може да се обобщи общо важим за всички краен момент, до който възложителят да има правната възможност да издаде прекратителната заповед. Поради това не следва да се коментира сочената в жалбата съдебна практика, намерила израз в решение по адм. дело № 2222/2008 г. и по адм. дело № 7664/2008 г. на ВАС, четвърто отделение. В първия случай прекратяването е с правно основание - чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Във втория случай то е направено в хода на висящо производство за законосъобразност на решението за избор на изпълнител пред КЗК, което е дало основание на съда да се позове на правото на административния орган на отзив, уредено в чл. 91 от АПК. За да се прецени крайния момент, в който може да се прекрати процедура по т. 5 на нормата, следва да се анализира съдържанието й. Законодателят има предвид случаите, при които са налице три кумулативни предпоставки: първата е съществена промяна в обстоятелствата; втората е промяната да води до отпадане необходимостта от провеждане на процедурата и третата е - причините за промяната да не са били предвидими за възложителя. За разлика от хипотезите по т. 1, 2, 3 и 6 от нормата, тази хипотеза може да възникне, както преди постановяване и влизане в сила на решението на възложителя за избор на изпълнител, така и след него. Поради това правилно КЗК е определила крайния момент съобразно разпоредбата на чл. 38, т. 1 от закона. Тя постановява, че процедурата за възлагане на обществена поръчка завършва със сключване на договор с определения изпълнител или рамково споразумение. По този начин се прави удачно разграничение между възлагателната процедура, по отношение на която важат императивните правила в ЗОП и сключения договор, по отношение на който важат правилата на ЗЗД и ТЗ, съгласно препращащата разпоредба на чл. 45 ЗОП с изключение на специалните норми по чл. 41 - 44 от закона. Необходимостта от обществената поръчка може да отпадне във всеки един момент от откриването на процедурата до изпълнението на договора. С оглед спецификата на правоотношенията във връзка с обществените поръчки ако това се случи преди сключване на договора, ще се прилага разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от закона и спорът е от административен характер. Ако стане по време на сключения договор, ще се прилагат общите разпоредби за сделките и спорът би бил от облигационно естество. Преценено от този аспект правото и задължението на възложителя да прекрати процедурата при наличие на съществена промяна, водеща до отпадане на необходимостта от нея е възможно от откриването й с решението по чл. 25, ал. 1 от закона до приключването й със сключване на договор или рамково споразумение. Съдът намира за неоснователно позоваването на решение по адм. дело № 7664/2008 г. на ВАС, четвърто отделение. То не формира константна съдебна практика и не е задължително за прилагане. Втората група доводи са за липса на материално-правните предпоставки, визирани в чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП. Доколкото те са относими към предмета на обществената поръчка, призван да удовлетвори определена нужда на възложителя в определен момент, то следва да се има предвид неговия характер и особености. Предоставянето на ваучери за храна е правно регламентирано с Наредба № 7 от 9.07.2003 г. предоставят на лица, работещи по трудови правоотношения и по договори за управление средства за храна отделно от възнаграждението им - чл. 2, ал. 1 от нея. Те се използват, като разплащателно средство в ресторанти, заведения за бързо обслужване и обекти за търговия с храни съгласно сключен договор с оператор. По естеството си ваучерите за храна съставляват социални придобивки. Ето защо нормата на чл. 14, ал. 1 предоставянето им от работодателя на ползвателите да става при условия, уговорени между него и представителите на национално представените синдикални организации в предприятието. Част от тези условия е размерът, стойността им и съотношението между тяхната стойност и стойността по магнитни карти към системата за безкасово плащане, която е извън стойността на ваучерите и съответно на обществената поръчка за тяхното предоставяне. Отделно от това следва да се има предвид, че самата номинална стойност е функционално свързана с обема и стойността на цялата поръчка. Видно от разпоредбата на чл. 13, ал. 1 жалбоподателят ги предоставят на възложителя-работодател след заплащане на два компонента: номиналната им стойност и възнаграждението по отпечатване. Това е необходимо с оглед задълженията на операторите по чл. 15, ал. 1 и ал. 4 ползвателите с доставчици, както и да им заплатят номиналната стойност в определения срок. Всичко това показва, че изменението на стойността на ваучерите е изменение на стойността на предмета, фиксиран в конкретната обществената поръчка. За да е съставомерно по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 5 от закона, това изменение трябва да е толкова съществено, че да доведе до отпадане необходимостта от приключване на поръчката със сключване на договор. При съпоставката между стойността на ваучерите за храна по решението за откриване на процедурата от 3.04.2008 г., ведно с обявлението и колективния трудов договор от 1.01.2009 г. е видно, че за 4390 човека вместо по 4 лева ваучерите трябва да бъдат по 9 лева - или с повече от 50 % по-висока номинална стойност. За 260 човека вместо по 7 лева трябва да бъдат по 14 лева - или с 50 % по-висока номинална стойност. Разликата в стойностите дава основание изменението да се прецени, като съществено и водещо до отпадане на необходимостта към настоящия момент да се сключва договор за доставка на ваучери, които не могат да удовлетворят нарасналите нужди на възложителя средно с 50 % за двете обособени позиции. Още повече, че по отношение на него е налице императивната забрана по чл. 41, ал. 2 от ЗОП да се сключва договор с параметри, различни от предложените от спечелилия участник. А цената на поръчката се формира от номиналната стойност на отпечатаните ваучери и възнаграждението за отпечатване - последното на свой ред също зависи от броя на ваучерите. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че нуждата на възложителя от повече ваучери с по-голяма стойност следвало да се реализира не чрез прекратяване на настоящата процедура и обявяване на нова, а чрез провеждане на процедура на договаряне без обявление в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 8 от закона за разликата от увеличената стойност. При обсъждането му КЗК правилно е преценила, че за да се приложи от възложителя процедурата на договаряне без обявление трябва да е налице сключен договор и след това възлагане на допълнителна услуга. А в случая договор не е сключен след влизане на решението за определяне на изпълнител в сила. В конкретния случай липсват данни кога решение № 159 от 19.02.2009 г. на КЗК, с което е потвърден акта на възложителя за определяне на изпълнител е съобщено на жалбоподателя "Чек дежене България" ООД, за да се изчисли точната дата на влизането в сила. Във всички случаи обаче то е най-малко 14 дни след постановяването му - чл. 122е, ал. 1 от ЗОП - т. е. 5.03.2009 г. На свой ред увеличението е толкова съществено, че не би могло да се предвиди от възложителя - работодател преди постигане на договореностите със синдикатите, отразени в колективния трудов договор. Всичко това показва наличие и на трите предпоставки по чл. 37, ал. 1, т. 5 от ЗОП, които са наложили прекратяване на процедурата с обжалваната заповед. Същата се явява законосъобразна и като е оставила без уважение жалбата срещу нея, КЗК е постановила правилно решение. Жалбата срещу него е неоснователна и следва да се отхвърли. Представения от жалбоподателя доклад на АДФИ за извършена финансова инспекция касае обсъжданата възлагателна процедура, но във връзка с действията и актовете на възложителя преди постановяване на решението за прекратяването й и най-вече във връзка със сключвани договори без провеждане на процедура. Това са въпроси извън конкретния правен спор. От същия характер е и представения в настоящото производство протокол № 19 от 19.05.2009 г. на тристранна среща между представители на ОАП, Сметната палата и АДФИ, поради което и двете писмени доказателства не подлежат на обсъждане. Не следва да се обсъжда и направеното възражение от жалбоподателя за наличие на конфликт на интереси между изпълнителния директор на АОП и министъра на икономиката и енергетиката, доколкото последният бил принципал по отношение на възложителя, а началникът на политическия му кабинет бил председател на съвета на директорите на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. Те се правят с оглед писмо изх. № 23-00-48 от 30.03.2009 г. от изпълнителния директор на АОП до изпълнителния директор на дружеството възложител. Това становище обаче от една страна не е посочено, като фактическо основание за издаване на обжалваната заповед за прекратяване на процедурата и от друга страна няма задължителен характер нито за съда, нито за КЗК. Що се касае до жалбата срещу мотивите в решението на КЗК, с които не се налага имуществена санкция по чл. 127а от ЗОП, то съдът намира, че в тази му част то не подлежи на обжалване от страна на жалбоподателя. Цитираната разпоредба в своята ал. 2 урежда правото на КЗК да установи неизпълнение на влязло в сила нейно решение или определение и да наложи наказание. От редакцията на чл. 127а, ал. 2 ЗОП е видно, че на обжалване подлежи само наложеното наказание. Преценено от този аспект, правото на жалба принадлежи на наказания субект. Поради това жалбата, подадена от "Томбоу България" ООД в тази й част е процесуално недопустима и следва да се остави без разглеждане, а образуваното въз основа на нея производство се прекрати. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение