Решение № 6631 от 6.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2127/2015 г.

Решение № 6631 от 6.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2127/2015 г., VIII о., докладчик съдията Аглика Адамова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) вр. чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Строител МТ" ООД срещу решение № 6817/12.11.2014 г., постановено по адм. д. № 6718/2013 г., по описа на Административен съд София-град /АССГ/, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт /РА/ № 2101204327 от 31.08.2012 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП София-град, частично изменен и потвърден с Решение № 683/12.04.2013 г. на директора на Дирекция "ОДОП" София при ЦУ на НАП. С посоченото решение на Д"ОДОП" РА е отменен в оспорената част на установения резултат по ЗКПО за данъчни периоди 2005 г. и 2006 г. и е изменен в оспорената част, както следва: допълнително начисленият ДДС за периода м. 10.2006 г. в размер на 103232,30 лв е намален на 95232,30 лв, за периода м. 11.2006 г. от 11328,38 лв е намален на 10328,38 лв, за периода м. 12.2006 г. от 23219,41 лв е намален на 22219,41 лв, за периода м. 07.2008 г. от 40568,31 лв е намален на 7140,87 лв, за периода м. 12.2008 г. от ДДС за възстановяване 1284,33 лв. е определен ДДС за възстановяване 14975,14 лв.; установеният корпоративен данък по ЗКПО за периода 2007 г. от 83056,22 лв е намален на 76352,10 лв, за периода 2008 г. от 33316,79 лв. е намален на 19684,54 лв и за периода 2009 г. от 58211,87 лв е намален на 790,11 лв, ведно със съответните лихви. В останалата оспорена част РА е потвърден. Касаторът излага доводи за неправилност на съдебното решение, като необосновано, постановено в нарушение на процесуалните правила и материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изтъква, че счетоводството му е водено редовно и e представил доказателства, чиято формална доказателствена сила не е зачетена, като вместо това е даден превес на доказателствата, събрани при насрещни проверки, а предметът на доказване е недопустимо разширен. Счита, че съдът неправилно приел нереалност на процесните доставки, като за целта неправилно преценил доказателствена сила на представените доказателства; съответно не формирал правилни изводи при прилагане на материалния закон. Поради това касаторът моли да бъде отменено решението на АССГ и да се постанови решение, с което РА да се отмени изцяло. Претендира разноски. Ответникът - директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. София при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 4984 лв за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - Осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за частично основателна. Ревизията е повторна и е проведена по реда на чл. 122 ДОПК по съображения, че ревизираното лице не е намерено на адреса за кореспонденция, включително и след връчване на съобщенията по реда на чл. 32 ДОПК и не е представило изискваните документи - чл. 122, ал. 1, т. 6 ДОПК. По този въпрос в касационната жалба, както и в жалбата до първоинстанционния съд не се съдържат оплаквания. При служебната проверка за спазване на материалния закон от АССГ настоящата инстанция не констатира нарушения в тази част на решението. В хода на ревизионното производство при втората ревизия ревизираното лице не е било открито и не е представило доказателства. За данъчен период м. 10.2006 г., с РА допълнително е начислен ДДС във връзка с учредяване правото на строеж съгласно нотариален акт № 204/18.10.2006 г. в полза на ревизираното лице, срещу построяване от него на 4 броя апартаменти и 4 броя подземни гаражи. Издадена е данъчна фактура № 163/30.11.2006 г. с данъчна основа 40000 лв и ДДС 8000 лв. В хода на ревизионното производство е определена пазарната стойност на предоставяна строителна услуга съгласно разпоредбата на чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС (отм.), като за дата на данъчното събитие е определена датата на учредяване правото на строеж - 18.10.2006 г., съгласно чл. 34, ал. 2 ППЗДДС. На основание чл. 55 от ЗДДС, във връзка с чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗДДС (отм.) и с чл. 34, ал. 2 от ППЗДДС (отм.) е доначислен ДДС в размер на 101691,25 лв и лихви за забава 65911,20 лв, като след изменението с Решение на ОДОП № 683/12.04.2013 г. е определен ДДС за довнасяне в размер на 95232,30 лв. От заключението на изслушаната и кредитирана в първоинстанционното съдебно производство техническа експертиза се установява, че обектът, предмет на учреденото право на строеж е изграден и въведен в експлоатация през 2009 г. Съдът е приел, че правилно оценката на правото на строеж е определена към датата на договарянето и съответно учредяването на правото на строеж и като е счел, че по отношение на реално използваната в административното производство оценка от 03.07.2012 г. не са изтъкнати възражения в жалбата и не са представени доказателства, е отхвърлил оспорването. Решението в тази част е правилно. Хипотезата на две насрещни доставки, при която изпълнението на всяко от тях е плащане по другата, е квалифицирано от чл. 34, ал. 1 от ППЗДДС (отм.) като бартер. Данъчното събитие възниква и за двете доставки на по-ранната от датите за която и да е от тях /чл. 34, ал. 2 от ППЗДДС - отм./. Учредяването на правото на строеж с НА е дата на данъчното събитие на прехвърлянето на това вещно право - чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗДДС (отм.). Тогава възниква и данъчното събитие за строителната услуга. Към този момент трябва и да се определи данъчната основа по реда на чл. 30, ал. 3, т. 1 от ЗДДС (отм.). В хода на ревизионното производство, с експертна оценка от 03.07.2012 г. въз основа на метода на сравнимите неконтролирани цени между независими търговци е била определена цената на строителната услуга, като е взет предвид броят, видът и площта на обектите, които ревизираното лице се е задължило да изгради, външния вид на общите части, конструкцията, покрива, както и други относими характеристики на строежа. Пазарната стойност на строителната услуга за всеки един от обектите е определена в таблица 3 към оценката, като в нея подробно е посочена застроената площ на обекта и пазарната стойност на кв. м. и общо, като изчисленията са ясни и подробни. Назначената в хода на съдебното производство техническа експертиза е работила по задача във връзка с оценката от 03.06.2013 г. на правото на строеж на обектите, която не е била взета предвид при облагането. В тази връзка в касационната жалба не се съдържат никакви конкретни оплаквания. Решението е неправилно в останалата част. Във връзка с доставките от "ПНП Лимитид" ЕООД за месеците 11.2006 г. и 12.2006 г., доставки от "Виа Текс" ЕООД за м. 11.2006 г., м. 12.2006 г. и м. 04.2007 г., доставки от "Крупс" ЕООД за м. 11. 2006 г., доставки от "Хобас Пайп България" ЕАД за м. 04.2007 г. е прието, че нито ревизираното лице, нито доставчикът са представили доказателства за наличие на техническа и кадрова обезпеченост за извършване на доставките, нито каквито и да е други доказателства; че липсват актове и протоколи, съставяни по време на строителството, протоколи за приемане и предаване на строителни и монтажни работи, доказателства за наличие на материали, оборудване и кадрови ресурси за изпълнение на фактурираните доставки. В същото време в кориците на делото липсват доказателствата, събрани при първата ревизия, включително процесните фактури от посочените по-горе доставчици, както и първият ревизионен акт, ревизионният доклад към него и актът на решаващия орган, с който е разпоредено извършването на повторна ревизия. Касаторът изрично твърди, че при първата ревизия е представил и приемо-предавателни протоколи. Съдът също цитира договори и приемо-предавателни протоколи от подизпълнителите, които не се намират в кориците на делото. Вместо това са събрани доказателства относно доставки, чиято реалност е била призната от органите по приходите и които не са свързани с предмета на оспорването. По същите причини решението е неправилно в частта за данъчен период м. 07.2008 г., за който с РА допълнително е начислен ДДС във връзка с учредяване на право на строеж с Нотариален акт № 124/21.07.2008 г., както и за данъчен период м. 12.2008 г., за който с РА допълнително е начислен ДДС във връзка със сделки по Нотариален акт № 11/23.12.2008 г. и Нотариален акт № 19/22.12.2008 г. По делото не фигурират нито посочените нотариални актове, нито издадените във връзка с тях фактури. Невъзможността да се извършат констатации в частта относно облагането по ЗДДС се отразява и на невъзможност за проверка на констатациите по ЗКПО. Освен това в частта по ЗКПО в решението практически липсват мотиви. Част от определените задължения за корпоративен данък касаят фактически обстоятелства, които не са свързани със споменатите по-горе доставки, но въпреки това не са обсъдени изобщо в мотивите, а във връзка с тях по преписката липсват и доказателствата, обсъждани в хода на ревизията. При това положение, касационната инстанция не може да извърши проверка за правилността на решението на първоинстанционния съд. Това налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане в тази част, при което следва да бъдат събрани посочените доказателства, като административната преписка от първата и от повторната ревизия се изиска и приложи към делото. Въз основа на надлежно събраните доказателства следва да се извърши мотивирана преценка за относимите към спора фактически обстоятелства и за приложението на материалния закон. При новото произнасяне във връзка с бартерните сделки следва да се съобразят постановените решения по дело С-549/11 - "Орфей България" ЕООД и дело С-19/12 - "Ефир" ООД на Съда на Европейския съюз и съответно да се съберат допълнителни доказателства за определяне на данъчната основа и данъка, включително служебно. По изложените съображения, решението на Административен съд - София-град, с посоченото изключение, е постановено при допуснати съществени процесуални нарушения, довели до неизясняване на фактическата обстановка и невъзможност да се прецени правилното приложение на материалния закон. Това налага връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на АССГ. Разноските пред настоящата инстанция следва да бъдат присъдени по реда на чл. 226, ал. 3 АПК. Решението следва да бъде оставено в сила единствено по отношение на допълнително начисления ДДС за данъчен период м. 10.2006 г. във връзка с учредяване право на строеж по нотариален акт № 204/18.10.2006 г., съгласно изложените по-горе мотиви. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,