Решение № 12026 от 23.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление . Образувано е по: 1) касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 2020 г. (РУО) срещу Решение 112 от 28.04.2022 г. на Административен съд - Смолян, постановено по административно дело 43/2022 г., в частта, с която е отменено Решение РД-11-102/17.01.2022 г. за налагане на финансова корекция на Белотекс-95 АД в размер от 25 % от допустимите разходи по договор за изпълнение на обществена поръчка по обособена позиция 2 от 29.10.2019 г. с изпълнител Вестма ООД. Касаторът - РУО счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилен изводът на съда, че посоченото в решението за финансова корекция нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки, в случая за обособена позиция 2, не е квалифицирано правилно като нередност по т. 23 б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Описва фактите по делото и обосновава, че е налице нарушение на чл. 10, ал.2, т.5 и ал. 6, т. 1 от Постановление на Министерски съвет 160/2016 (ПМС 160/2016), което попада в приложното поле на т. по т. 23 б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 Наредбата. Моли съда да отмени съдебното решение в обжалваното му част, а по същество на отхвърли първоначалната жалба в цялост. Ответникът по касационната жалба Белотекс 95 АД счита касационната жалба на РУО за неоснователна. В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт, в частта му, с която на дружеството е определена финансова корекция в размер от 25%. Моли съда да остави в сила съдебното решение в обжалваната от РУО част. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. 2) касационна жалба от Белотекс 95 АД със седалище и адрес на управление в гр. Златоград, ул. Прогрес 1 срещу Решение 112 от 28.04.2022 г. на Административен съд Смолян, по административно дело 43/2022 г. в частта му, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение РД-11-102 от 17.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност за налагане на финансова корекция на Белотекс-95 АД в размер от 10 % от допустимите разходи по договор за изпълнение на обществена поръчка по обособена позиция 1 от 29.10.2019 г. с изпълнител Ветекс ООД. Касаторът Белотекс 95 АД счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдебното решение в обжалваната му част е постановено при пълна липса на собствени мотиви на съда какво счита за установено, както и относно правната квалификация на нарушението, съответно нередността, не са обсъдени и наведени от жалбоподателя доводи за незаконосъобразност на административния акт, в частта за определяне на финансова корекция на дружеството в размер от 10%. Липсата на мотиви на съда се е отразила и на правния извод на съда, че нарушението е доказано и за него е правилно и законосъобразно е определена финансова корекция от 10%. Обоснована неправилност на посочения извод, като сочи, че в случая са спазени изискванията на чл. 3, ал. 13, т. 1 ПМС 160/2016, поради което няма фактическо основание за определяне на финансова корекция. Моли съда да отмени съдебното решение в обжалваното му част, а по същество на отмени Решение РД-11-102/17.01.2022 г. на РУО и в частта му за определяне на финансова корекция на дружеството в размер от 10%. Ответникът по касационната жалба РУО счита касационната жалба на дружеството за неоснователна. В писмен отговор, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт, в частта му, с която на дружеството е определена финансова корекция в размер от 10%. Моли съда да остави в сила съдебното решение в обжалваната от Белотекс 95 АД част. Претендира направените по делото разноски и в условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна възнаграждение за адвокат. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба на РУО. Касационните жалби са допустими подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество и двете жалби са неоснователни. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касаторите и възраженията на ответниците, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 12.06.2019 г. между Белотекс-95 АД, като бенефициер и Сдружение местна инициатива група Кироково, Златоград като партньор и УО на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Подкрепа за общи производствени инициативи за подобряване на производствения капацитет за растеж на Белотекс-95 АД чрез внедряване на високотехнологично оборудване за добавяне на нови характеристики и подобряване на качеството на съществуващите услуги на стойност 269 877,00 лв. безвъзмездна помощ. Белотекс-95 АД обява обществена поръчка чрез публична покана с предмет - Доставка, монтаж, тестване и пускане в експлоатация на машини и производствено оборудване с три обособени позиции (ОП): ОП 1 Доставка, монтаж, тестване и пускане в експлоатация на машини за шевно производство, включващи: гатер ножица (5 инча) 1бр; гатер ножица (8 инча) 1бр; автоматична едноинглова права машина ( обрезвачка) 1бр.; Двуиглова петконечна оверлог машина 3бр; парогенератор 4бр.; гладачна маса 8бр.; автоматична едноиглова двуконечна права машина с пулер 5бр.; автоматична едноиглова двуконечна права машина 5бр. автоматична едноиглова двуконечна права машна с функция за подгъв 2бр.; машна за прикачване на кант на завивки, седалки и др. 5бр. двуинголва четириконечна оверлог машина (пико) 1бр.; ОП 2 Доставка, монтаж, тестване и пускане в експлоатация на професионален каландър, 2,75 м., електрически подгрев 1бр.; професионален каландър, 2,75 м., паров подгрев 1 бр.; ОП 3 Доставка, монтаж, тестване и пускане в експлоатация на електрически каландър 1бр. В публичната покана в раздел III.2.3 Технически възможности и/или квалификация по чл. 3, ал. 13 от ПМС 160/01.07.2016 г. относно ОП 1 възложителят е заложил изискване кандидатът да има минимум 3 изпълнени доставки с предмет сходен на предмета на обособената позиция през последните три години от датата на подаване на офертите, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или започнал дейността си. Дадена е дефиниция на сходен предмет на поръчката: доставка на шевни машини за текстилната промишленост. Изискването продължава като се изисква да се представят минимум 3 референции/препоръки на договори от списъка с изпълнени доставки с предмет сходен на обособената позиция. За ОП 2 при минималните технически изисквания, посочени в образеца на оферта възложителят е поставил изискване към професионалния каландър с паров подгрев да притежава ел. мощност кВт - 2, налице е указание, че участник, чиято оферта не отговаря на минималните технически изисквания и/или функционални характеристики се отстранява от участие. За ОП 1 в срока са постъпили оферти от Ветекс ООД и Кенд М 90 ЕООД . Оценителната комисия е констатирала, че предложените от Кенд М 90 ЕООД не отговарят напълно на поставените критерии, за което е уведомила кандидата и му е предоставила възможност да представи допълнителни доказателства и обяснения в 4-дневен срок. Кенд М 90 ЕООД не е предоставил отговор в дадения срок, поради което офертата на този кандидат е предложена за отстраняване, а договор да се сключи с Ветекс ООД За ОП 2 е постъпила една оферта от Вестма ООД. На 29.10.2019 г. Белотекс-95 АД сключва договор с изпълнител Ветекс ООД с предмет Доставка, монтаж, тестване и пускане в експлоатация на машини за шевно производство, включващи: гатер ножица (5 инча) 1бр; гатер ножица (8 инча) 1бр; автоматична едноинглова права машина ( обрезвачка) 1бр.; Двуиглова петконечна оверлог машина 3бр; парогенератор 4бр.; гладачна маса 8бр.; автоматична едноиглова двуконечна права машина с пулер 5бр.; автоматична едноиглова двуконечна права машина 5бр. автоматична едноиглова двуконечна права машна с функция за подгъв 2бр.; машна за прикачване на кант на завивки, седалки и др. 5бр. двуинголва четириконечна оверлог машина (пико) 1бр. по ОП 1. На 29.10.2019 г. Белотекс-95 АД сключва договор с изпълнител Вестма ООД с предмет: Доставка, монтаж, тестване и пускане в експлоатация на професионален каландър, 2,75 м., електрически подгрев 1бр.; професионален каландър, 2,75 м., паров подгрев 1 бр. На 07.10.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 2020 г. уведомява Белотекс-95 АД за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект Подкрепа за общи производствени инициативи за подобряване на производствения капацитет за растеж на Белотекс-95 АД чрез внедряване на високотехнологично оборудване за добавяне на нови характеристики и подобряване на качеството на съществуващите услуги нарушение на чл. 50, ал.1 и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160/2016 и за нарушение на чл. 10, ал.2, т. 5 и ал. 6, т.1 от ПМС 160/2016, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за тях. На 22.10.2021 г. Белотекс-95 АД представя възражение. На 17.01.2022 г, с Решение РД-11-102, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 2020 г. определя на Белотекс-95 АД финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор от 29.10.2019 г. с изпълнител по ОП 1 Ветекс ООД за нередност за нарушение на чл.50, ал.1 и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал.13, т. 1 от ПМС 160/2016, квалифицирано по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 29.10.2019 г. с изпълнител по ОП 2 Вестма ООД за нередност за нарушение на чл. 10, ал.2, т. 5 и ал. 6, т.1 от ПМС 160/2016, квалифицирано по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника, в съдебното производство, Заповед РД-16-7 от 06.01.2022 г. на министъра на икономиката и индустрията и министъра на икономика и растежа, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 2020 г. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Относно сочените нарушения на правилата за провеждане на обществени поръчки съдът приема, че РУО пълно и точно е установил фактите по първото нарушение, и точно е издирил и приложил материалния закона като обосновано е достигнал до заключение, че е налице нарушение на чл. 3, ал.13, т. 1 от ПМС 160/2016, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и съответно правилно и законосъобразно за него е определена финансова корекция в размер от 10 % от допустимите разходи по съответния договор за изпълнение. Относно другото нарушение съдът приема, че такова не е налице, тъй като няма сключено допълнително споразумение за изменение на договора относно параметрите на доставка на професионалния каландър с паров подгрев, а ако има нарушение то покрива състава на нередност по т. 14, а не по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради което приема, че РУО не е приложил правилно материалния закона и финансовата корекция за това нарушение е определена незаконосъобразно. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт в частта му относно определянето на финансова корекция на Белотекс 95 АД в размер от 25 % по договор от 29.10.2019 г. с изпълнител Вестма ООД и е отхвърлил жалбата срещу останалата част от административния акт. Решението на Административен съд Смолян е валидно, допустимо и правилно. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и първоинстанционният съд, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, като са посочени фактически и правни основания за неговото издаване. Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Белотекс - 95 АД има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността. Спорът по делото е осъществило ли е с действията си дружеството-бенефициер нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т.е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността. РУО сочи нарушения на чл. 50, ал.1 и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал. 13, т.1 ПМС 160/2016 г. Посочените разпоредби са приложими при избор на изпълнител от бенефициери на безвъзмездна финансова помощ, които не са възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Разпоредбите предоставят право на бенефициера да извърши проверка на годността и потенциала на кандидатите да изпълнят предмета на договора, като постави подходящи критерии за подбор, както и относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество.