Решение № 6407 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9561/2018 г.

Решение № 6407 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9561/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Асоциация на дунавските общини "Дунав", подадена чрез председателя на Управителния съвет, против решение № 3820 от 06.06.2018 г. по адм. д. № 207/2018 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на АДО "Дунав" срещу решение № РД-02-14-998/01.12.2017 г. на директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" и ръководител на Националния орган /Н0 по Програма "Интеррег/Interreg V-A Румъния - България 2014-2020" за определяне на финансова корекция по договор за обществена поръчка на услуга № INTERREG-005/07.01.2016 г., сключен с изпълнителя "НИОНИ" ООД. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на първоинстанционния съд, че административният акт е издаден от компетентен орган, тъй като съгласно Меморандума за изпълнение на договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "Интеррег V - А Румъния - България", правомощията на Националния орган са ограничени само по отношение на процедурата по администриране на нередности, а тези, свързани с финансовите корекции, са посочени в т. 3. 6, б. "о" от Меморандума като функция на Управляващия орган. Счита, че решението е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът не е взел предвид доказателствата по делото. Излага съображения за немотивираност на оспорения съдебен акт по отношение на констатацията за допуснато нарушение. Твърди, че Методиката за оценка съдържа точни указания за определяне на комплексната оценка на офертата, включително относителната тежест, която възложителят дава на всеки показател. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество. Претендира присъждане на направените разноските за заплащане на държавна такса за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Националния орган по Програма "Интеррег V – А Румъния – България 2014 – 2020" - директорът на Дирекция "Управление на териториално сътрудничество" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Асоциация на дунавските общини "Дунав" срещу решение №РД-02-14-998/01.12.2017 г. на директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" и ръководител на НО по Програма Interreg V-A Румъния - България 2014-2020 - МРРБ, с което на АДО "Дунав" е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор за обществена поръчка на услуга № INTERREG-005/07.01.2016 г., на стойност 61 320, 00 лева с ДДС, сключен с "НИОНИ" ООД. Първоинстанционният съд е установил, че АДО "Дунав" е бенефициер по договори за безвъзмездна финансова помощ от Европейския фонд за регионално развитие № 9362/26.01.2016 г., № 9373/26.01.2016 г., № 9358/26.01.2016 г., № 9351/26.01.2016 г., по програма за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния-България 2014-2020", сключени с Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република Румъния в качеството на Управляващ орган по програма "Интеррег (Interreg) У-А Румъния - България 2014 - 2020", за изпълнение на проект "Проучване на възможностите за намаляване на използването на TEN-T мрежа в трансграничния регион Румъния-България чрез оптимизиране на товарния и пътнически транспорт и развитието на съвременен механизъм за подкрепа на интермодални връзки", с рег. № 15.1.1. 010; проект "Разработване и промотиране на съвместен културно-исторически туристически продукт: маршрут "Римска граница територията на трансграничния регион Румъния-България", с регистрационен номер 15.2.1. 067"; проект "Разработване и промоциране на съвместен природо-туристически продукт: маршрут "Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион Румъния-България", с рег. № 15.2.1. 068 и проект: "Разработване и приемане на съвместно институционализирано партньорство за управление на риска от прекомерна популация на насекоми, които засягат общественото здраве и безопасност в рамките на трансграничния регион Румъния-България", с рег. № 15.3.1. 016, финансирани по Програма "Interreg V-A Румъния-България 2014-2020", изпълняван от Асоциация на дунавските общини "Дунав". В изпълнение на задълженията си по договора, жалбоподателят е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 14, ал. 1, т. 2, пр. 2 от ЗОП (отм.);. На основание на така проведената процедура е сключен договор за услуга №INTERREG-005/07.01.2016 г., с предмет "Изготвяне на технически спецификации и документации за възлагане на обществени поръчки за дейности в рамките на 4 проекта, финансирани по Програмата", с изпълнител "НИОНИ" ООД, на обща стойност в размер на 61 320, 00 лева с ДДС. Безвъзмездно предоставените средства по договор за безвъзмездна финансова помощ от Европейския фонд за регионално развитие № 9362/26.01.2016 г., договор за безвъзмездна финансова помощ от Европейския фонд за регионално развитие № 9373/26.01.2016 г., договор за безвъзмездна финансова помощ от Европейския фонд за регионално развитие № 9358/26.01.2016 г. и по договор за безвъзмездна финансова помощ от Европейския фонд за регионално развитие № 9351/26.01.2016 г. са в съотношение - 85% от Европейски фонд за регионално развитие, 13 % от национално съфинансиране и 2% от собствено участие на бенефициера. С решение №РД-02-14-998/01.12.2017 г. на ръководителя на НО на Програма "Интеррег/Interreg V-A Румъния - България 2014-2020" - директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството, на основание § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове във връзка с § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове и § 2, т. 2. 1, част "Национален орган", т. 3, б. "к" и § 2, т. 2. 3, б. "А", т. 1 от Меморандума за изпълнение на договореностите между държавите членки, участващи в Програмата "Интеррег V-A Румъния - България", ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г., и въз основа на раздел I, т. 1, б. "б" от Заповед № РД-02-14-711/31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определена финансова корекция в размер на 3 066, 00 (три хиляди и шестдесет и шест) лева с ДДС, представляващи 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договор за обществена поръчка на услуга № Интеррег-005/07.01.2016 г., сключен с изпълнителя "НИОНИ" ООД на стойност 61 320, 00 лева с ДДС. Установено е нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б", чл. 28, ал. 2 и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП /отм./, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а именно незаконосъобразна методика за оценка. Първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, в съответствие с административнопроизводствените правила, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, при правилно приложение на материалноправните разпоредби и е съобразен с целта на закона. При анализ на относимите разпоредби на ЗОП /отм./ съдът е обосновал извод за наличие на установено нарушение на националното право, представляващо нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. Приел е, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения по чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./ и чл. 28а, ал. 3, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП /отм./. Обосновал е извод за законосъобразност на акта при определяне на метода, размера и основата на финансовата корекция. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на АДО "Дунав" като неоснователна. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка и въз основа на нея е обосновал правилен извод, който се споделя от настоящата инстанция. Съгласно § 1, т. 4 ДР ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е предвидено в приложимото европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество по отношение на органите за управление при извършване на финансови корекции, категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2. Приложимият в конкретната хипотеза акт по чл. 70, ал. 2 е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. / Съгласно пар. 1, т. 2 от ДР на Наредбата, тя се прилага по отношение на Програма "Интеррег V - А Румъния - България". Приложението на националното законодателство е доколкото друго не е посочено в сключения Меморандум за изпълнение на договорености между държавите членки, участващи в Програма "Интеррег V – А Румъния – България", ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 година. Неоснователно е възражението на касатора за неправилност на съдебното решение поради приета от съда компетентност на директора на Дирекция "Управление на териториално сътрудничество" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство да определя финансови корекции по основание и размер. Институционалната рамка на органите за управление и контрол по програмата е регламентирана в Меморандум за изпълнение на договорености между държавите членки, участващи в Програма "Интеррег V – А Румъния – България", който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, е част от вътрешното право на страната. Правомощията на Националния орган по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности са определени в § 2, т. 2. 1, част "Национален орган", т. 3, б. "ж" и б. "к" от Меморандума за изпълнение. МРРБ в качеството си на Национален орган по Програмата гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2. 3, б. "А", т. 1 от Меморандума всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Съгласно § 1, т. 2 ДР на Наредбата, тя се прилага и по отношение на конкретната програма. Съгласно чл. 29, ал. 1 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ /обн, ДВ., бр. 68 от 2017 г. / Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" има функции на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС за периода 2014 - 2020. Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. "б" и т. 3 от Заповед № РД-02-14-711/31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директорът на Дирекция "УТС" е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма "Интеррег V-A Румъния-България", включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. Затова правилен е първоинстанционният извод, че на директора на Дирекция "УТС" са делегирани правомощията на ръководител на Националния орган в пълен обем, без да е налице ограничение по отношение на администриране на нередности или налагане на финансови корекции. Възражението на асоциацията за нищожност на акта поради некомпетентност на органа е неоснователно, както правилно е приел първоинстанционният съд, тъй като отстраняването на нередности по § 2, т. 2. 1, част "Национален орган", т. 3, б. "ж" и б. "к" от Меморандума за изпълнение има предвид точно налагането на финансови корекции. Посочената разпоредба дава правомощия на националния орган по програмата не само да регистрира нередности, но и да налага финансови корекции за отстраняване на нередността, както правилно е приел първоинстанционният съд. Правилен е изводът на съда, че оспореното решение е издадено в предвидената от закона писмена форма, като от формална страна съдържа както фактически /т. I "Описание на нарушението"/, така и правни основания /т. II. "Анализ на нарушението от правна страна"/, в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. По приложението на материалния закон: Съгласно чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В Методиката за оценка възложителят е определил два показателя за оценка: "Техническо предложение" с относителна тежест 65 точки максимална стойност и "Предлагана цена" с относителна тежест 35 точки максимална стойност. В указанията за разработване на част "Методология за изпълнение на дейностите" възложителят е посочил: "При необходимост, може да предложи изпълнение на дейности/дейност/поддейност, които не са включени в спецификацията, но които биха повлияли качествено очакваните резултати". Предвидено е поставяне на максимална оценка от 10 точки за участник, чието техническо предложение е "подробно", "Предложена е дейност/и и/или под-дейности/и, което ще се счита за предимство в офертата спрямо спецификацията, които не са включени в техническата спецификация, но които биха повлияли качествено очакваните резултати от изпълнението на договора". Съдът правилно е възприел мотивите на административния орган, че изцяло на субективната преценка на комисията са оставени случаи, в които дадени дейности/поддейности не са посочени от възложителя, като само и единствено от комисията за оценка зависи дали предлагането на такива ще се счита за допълнителни дейности, които повишават качеството на офертата, или същите няма да бъдат оценявани с допълнителни точки, тъй като не са необходими за конкретните нужди на възложителя. На участниците не е предоставена информация при какви предложения ще получат най-висока оценка. Указанията на възложителя за определяне на оценката по този показател не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и не осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Изцяло на субективната преценка на комисията са оставени случаите, в които определени дейности, приети от комисията за допълнителни такива, повишават качеството на офертата или същите няма да бъдат оценени с допълнителни точки, тъй като не са необходими за конкретните нужди на възложителя. Допълнителните дейности имат качествен оттенък и са в рамките на експертизата на комисията. Последната следва да действа при обективни критерии за оценка, които да не дават неконтролируема свобода при оценяването. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че липсата на механизъм за обективна оценка води до нарушение на принципа за публичност и прозрачност. Установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. По делото е безспорно, че Асоциацията на дунавските общини "Дунав" има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейския фонд за регионално развитие. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, тя е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на НО е установил нарушение, попадащо в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ДВ, бр. 27/31.03.2017 г./ Правилни са изводите на съда, че нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност, тъй като нарушава конкретна разпоредба на националното законодателство, произтича от действие на икономически оператор и има финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ. В случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод - 5%, при съобразяване тежестта на нарушението. Административният орган е изложил мотиви в акта си във връзка с избора на метод за определяне на финансовата корекция, също и за нейния размер, които правилно са приети от първоинстанционния съд за законосъобразни. Правилен е изводът на съда, че основата на финансовата корекция като процент от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договор с предмет "Изготвяне на технически спецификации и документации за възлагане на обществени поръчки за дейности в рамките на 4 проекта, финансирани по Програмата", с изпълнител "НИОНИ" ООД, на обща стойност в размер на 61 320, 00 лева с ДДС, е законосъобразно определена. Финансирането на договорите за безвъзмездна финансова помощ е 85% със средства от Европейския фонд за регионално развитие и 13 % национално съфинансиране, поради което законосъобразно органът е определил финансовата корекция върху допустимите разходи само на тези средства, предвид чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ /ред. ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г./ Финансовата корекция не е наложена върху предвидените по договора средства - 2% собствено участие на бенефициера. Неоснователно е и касационното възражение, че незаконосъобразно в сумата на финансовата корекция е включен ДДС. За определянето на финансовата корекция от значение са ставката и основ ОСЪЖДА Асоциацията на дунавските общини "Дунав", гр. Белене, пл. "България" № 23 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. "Св. св. Кирил и Методий" № 17-19 направените по делото разноски в размер на 100 лв. /сто лева/. ата, върху която се налага. Действителният размер на корекцията ще е възможно да се определи при налагане на процентния показател върху допустим разход по договор по всяко искане за плащане, поради което ДДС не се налага върху размера на корекцията. При определяне на корекцията той би могъл да присъства, но доколкото следва сумата по разхода при регистриране на участника по ДДС. Предвид изложеното, като е отхвърлил подадената от Асоциацията на дунавските общини "Дунав" жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за разноски за защита от юрисконсулт, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв., на основание чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд