Решение № 12993 от 21.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14357/2019 г.

Решение № 12993 от 21.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14357/2019 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" - Разплащателна агенция (ДФЗ - РА) чрез юрк. Ламбев, срещу решение № 425 от 16.10.2019 г. постановено по адм. дело № 390/2019 г. на Административен съд – Враца, с което е отменено по жалба на ЕТ "Е. Петрова" решение № 06/312/02643/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция с изх. № 01-6500/773 от 25.04.2019 г. на изпълнителния директор на ДФЗ- РА, и с което е определена финансова корекция в размер на 50 519, 64 лева. Касаторът излага съображения за неправилност на обжалвания съдебен акт, поради нарушение на приложимия материален закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. При подробно изложени съображения се иска отмяна на решението и отхвърляне на жалбата против административния акт. Претендира присъждане на разноски по делото. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна. Ответникът – ЕТ "Е. Петрова с адрес на управление град Оряхово, представлявано от Е. Петрова чрез пълномощника си адв. К. Чолов е депозиран писмен отговор, с който се оспорва изцяло като неоснователна касационната жалба. Счита, че твърдените касационни основания не са налице, тъй като съдения акт е правилен и обоснован като излага подробни съображения. В съдебно заседание процесуалния представител на дружеството прави искане да се остави в сила първоинстанционното решение, като правилно. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С решение № 425 от 16.10.2019 г. постановено по адм. дело № 390/2019 г. на Административен съд – Враца е отменено по жалба на ЕТ "Е. Петрова" решение № 06/312/02643/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция с изх. № 01-6500/773 от 25.04.2019 г. на изпълнителния директор на ДФЗ- РА, и с което е определена финансова корекция в размер на 50 519, 64 лева. За да постанови този резултат административния съд е установил, че с решение № 15652 от 14.12.2018 г. по адм. дело № 11440/2017 г. Върховния административен съд е обявил за нищожно Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г., утвърдена от Изпълнителния директор на ДФЗ (Методиката). С решение № 8020/29.05.2019 г. по адм. дело № 1757/2019 г. на 5-членен състав на Върховния административен съд, с което е потвърдено горепосоченото решение. Съдът е приел, че финансовата корекция е определена съобразно т. 30 от Методика за определяне на санкции след плащане на проекти по ПРСР 2007-2013 г., утвърдена на 29.08.2016 г. от Изп. директор на ДФ "Земеделие", публикувана на страницата на фонда и ПРСР. Съгласно тази точка корекцията се налага на ползвател, който не постига нивата на показателите, предвидени в бизнес плана и когато времетраенето на неизпълнението е над две финансови години и реализираните приходи са между 20 % и 50%, финансовата корекция е в размер на 15% от предоставената финансова помощ. Служебно известно е на съдебния състав, че посочената по-горе Методика е обявена за нищожна с решение № 15652/14.12.2018 г. по адм. д. № 11440/2017 г. на тричленен състав на Върховен административен съд, оставено в сила с решение № 8020/29.05.2019 г., постановено по адм. д. № 1757/2019 г. на петчленен състав на Върховен административен съд, обнародвано в ДВ бр. 47/14.06.2019 г., на която дата е влязло в сила. Определянето на размера и налагането на финансова корекция въз основа на нищожен акт няма правно основание, поради което обжалваното решение в частта за определяне на размера на финансовата корекция е незаконосъобразно. Независимо от обстоятелството, че административният орган към момента на произнасянето си е имал валидно основание да наложи финансова корекция, прието е, че порокът при определяне на размера на същата води до незаконосъобразност на цялото решение, тъй като без тази си част то не може да бъде изпълнено. Установено е, че решението за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма и съдържанието му е съобразено с разпоредбата на чл. 59 от АПК, същото е мотивирано посочени са фактически и правни основания за издаването му. Административния съд не е установил допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Установено е, че административния акт е постановен в противоречие с материалния закон и с целта на закона. Решението е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. При правилно установена фактическа обстановка съдът е извел погрешни правни изводи. На първо място, с оспорвания пред административния съд административен акт (решението за налагане на финансова корекция) неправилно са смесени две различни процедури – от една страна по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и от друга страна по Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) и Наредба № 29/2008 г. По аргумент от § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ, този закон е неприложим, тъй като безвъзмездната финансова помощ по програмата по ал. 1, а това е Програмата за развитие на селските райони (ПРСР), се предоставя при условията и по реда на този закон (ЗУСЕСИФ), доколкото обаче друго не е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители или в акт по неговото прилагане. В случая такова е предвидено в относимата Наредба № 29/2008 г., която е а издадена на основание § 35, ал. 3 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП /според § 2 от ПЗР на Наредба № 29/, а не на основание ЗУСЕСИФ. В Наредба № 29/2009 г. има предвиден специален ред за контрол и изпълнение на дейностите по проекта, с който са уредени и условията, при които ДФЗ може да иска връщане на вече изплатени суми – чл. 46 от Наредба № 29. Следователно в процедура по проверка на сключения договор и в изпълнение на мярка 312, за която е приложима Наредба № 29, следва да се приложи реда именно по тази наредба. Доколкото обаче според чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29 административният орган може да разпореди връщане на вече изплатени суми (каквото по същество е разпоредено с обжалвания пред административния съд административен акт), както и защото в процесния административен акт има позоваване на посочения чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29, то допуснатото процесуално нарушение следва да се счете, че не е съществено. На следващо място безспорно е по делото, че на 07.10.2014 г. между Държавен фонд "Земеделие" и ЕТ "Е. Петрова" е сключен договор за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програма за развитие на селските райони за периода от 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) за инвестиция за СМР преустройство на съществуваща сграда за пансион, туристическо оборудване-специализирани транспортни средства и разходи за реклама, като според чл. 1. 1 от него Фондът предоставя на ползвателя под УРН 604826, безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект № 06/312/02643 от 16.05.2013 година. Съгласно легалната дефиниция, дадена с § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 29/2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. (Наредба № 29/2008) - "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР, като кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение (чл. 26, ал. 1 от Наредбата). Един от задължителните реквизити към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата /чл. 16, ал. 2/. В Допълнителната разпоредба към Наредбата § 1, т. 6 и т. 26 са описани значенията на понятията "икономическа жизнеспособност" и "устойчива заетост", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана. В приложения бизнес план дружеството е заявило, че проектът предвижда "преустройство на съществуваща сграда за пансион "две звезди" и кафе аперитив с цел функционирането му като семеен хотел за интегриран селски и културно-исторически туризъм. Заложено е още в проекта закупуването на 12 велосипеда, 3 АТВ-та и 3 мотоциклета, които ще бъдат отдавани под наем на гостите на хотела. Заложено е още да бъдат наети на трудова заетост един барман и една камериерка. На следващо място в бизнес плана е заложено приходи от нощувки в помещението за настаняване, наем на АТВ, мотоциклети и велосипеди, както и приходи от кафе-аперитив за първата година общо 225 000. 00 лева, за втората година 225 000. 00 лева и за третата година 225 000, 00 лева. От анализа на цитираните норми и от доказателствата по делото се установява по безспорен начин, че е налице бездействие от страна на дружеството, изразяващо се в неизпълнение на заложени финансови параметри в бизнес плана за три пълни финансови години – 2016, 2017 и 2018 г., което води до недостатъчна икономическа жизнеспособност на инвестицията и целите, заложени в чл. 2 от Наредбата. Видно от кредитираната съдебно – икономическа експертиза през 2016 г. са изпълнени 21. 26 % от заложените приходи, за 2017 г. – 23. 06% и 2018 г. - 35, 16% или средния процент изпълнение за трите финансови години е 26, 49%. Съобразно разпоредбата на чл. 27, ал. 3 е видно, че решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взема въз основа на съответствието на заявлението с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с Наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6, т. е. оценката не е само на база критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. Несъмнено в случая е налице нарушение на т. 4. 12 от договор № 06/312/02643 от 07.10.2014 г., съгласно които ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения бизнес плана и таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Бизнес планът е относим към преценка за постигане на целите на мярка 312, тъй като с него се доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта за съответния период. Целите по мярка 312 за отпускане на финансова помощ са посочени в чл. 2 от Наредба № 29/2008 г., като за конкретното дружество целта е преустройство на съществуваща сграда за пансион "две звезди" и кафе аперитив с цел функционирането му като семеен хотел за интегриран селски и културно-исторически туризъм. От представената и кредитирана експертиза се установява, че жалбоподателят в проверявания период 2015 г. -2018 г. не е извършвал друга дейност, освен тази по проекта, назначил е шест работника по трудов договор, реализирал е приходи от нощувки и от "Кафе –аперитив", не е реализирал приходи от наем на АТВ, мотоциклети и велосипеди, цифровите показатели за изпълнение на бизнес-плана за отделните години и средноаритметично за целия тригодишен период съвпадат с посоченото в оспореното решение за налагане на финансова корекция. Също така изчислението на финансовата корекция е съобразно т. 30 от Методика за определяне на санкция във връзка с нарушения, установени след изплащане на финансовата помощ по Програмата за развитие на селските райони /2007-2013 г./". Следва да се посочи, че правилно административният орган е установил конкретно бездействие на едноличния търговец, а именно висока степен на неизпълнение на финансовите показатели на одобрения бизнес план, което не съответства на целите, дейностите и изискванията определени в чл. 2, т. 3 от Наредба № 29 от 2008 г., тъй като заложените в проекта цели са именно за развиване на интегриран селски и културно-исторически туризъм. В тази връзка необосновано се явява възражението за намаления поток от превозни средства, преминаващи през Ферибот Оряхово – Бекет, довело да намаления поток от туристи, тъй като такъв показател не е бил заложен и разглеждан при одобряване на проекта и одобреното за него безвъзмездно финансиране. Безспорно е установено, че проектът се изпълнява само за предоставяне на леглова база и кафе-аперитив, а в останалата си част – организирани посещения на културни забележителности, разходки по р. Дунав, походи и преходи с велосипеди, АТВ и мотоциклети, изобщо не е изпълняван през целия тригодишен период, предмет на контролна проверка. Въз основа на гореизложеното може да се обоснове извода, че приложение може да намери чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29/2008 г., в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, а съгласно ал. 2 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или лихвата върху тях в изброените в разпоредбата конкретни случаи. Правилно административния орган е установил конкретните нарушения на дружеството, а имено неизпълнение на одобрения бизнес план, което не съответства на целите, дейностите и изискванията на мярка 312, определение в Наредба № 29/2008 година. Административният орган правилно се е позовал на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата, в които също са разписани неизпълнения на задълженията, при които РА може да поиска връщане. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че определянето на размера и налагането на финансова корекция въз основа на нищожен акт няма правно основание, поради което обжалваното решение в частта за определяне на размера на финансовата корекция е незаконосъобразно и независимо от обстоятелството, че административният орган по принцип е имал основание да наложи финансова корекция, порокът при определяне на размера на същата води до незаконосъобразност на цялото решение, тъй като без тази си част то не може да бъде изпълнено. Действително, с решение № 15652 от 14.12.2018 г., постановено по адм. дело № 11440/2017 г. тричленен състав на Върховния административен съд е обявил за нищожна Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г., утвърдена от Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие". Така постановеният съдебен акт е оставен в сила с Решение № 8020/29.05.2019 г., постановено по адм. дело № 1757/2019 г. от 5-членен състав на Върховния административен съд, което е окончателно и не подлежи на обжалване. Следва да се отчете обстоятелството, че решението за издаване на финансова корекция не е издадено единствено и само въз основа на Методиката. Решение № 06/312/02643/3/01/04/01 от 25.04.2019 г. за налагане на финансова корекция е издадено от изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие", на основание договора и Наредба № 29/2008 г. тоест, решението е издадено въз основа на действащи нормативни актове и нарушени договорни отношения, а не само и единствено въз основа на сочената Методика, която засяга единствено санкционната част, но не и фактическите и правни основания за установяване на нарушението. Въз основа на гореизложеното стана ясно, че методиката е обявена за нищожна с решение № 15652/14.12.2018 г. по адм. дело № 11440/2017 г. на ВАС, четвърто отделение, оставено в сила с окончателно решение № 8020/29.05.2019 г. по адм. дело № 1757/2019 г. на ВАС, петчленен състав. В изпълнение на разпоредбата на чл. 194 АПК, решението е обнародвано в Държавен вестник, бр. 47/14.06.2019 г. и е влязло в сила от деня на обнародването. Съгласно чл. 193, ал. 2, във вр. с ал. 1 АПК, съдебното решение, с което е обявена нищожност на оспорения подзаконов нормативен акт или същия е отменен, има действие по отношение на всички. Според разпоредбата на чл. 195, ал. 1 АПК, подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на влизането в сила на съдебното решение. В конкретния случай Методиката е обявена за нищожна, поради което и административният орган е задължен да уреди служебно правните последици, възникнали от обявения за нищожен акт, в определения от закона срок (чл. 195, ал. 2 АПК). Предвид установеното, следва да се приеме, че определянето на размера на наложената финансова корекция, станало въз основа на нищожен акт, лишава от основание оспореното Решение за налагане на финансова корекция, но само в частта, в която е определен размера на последната, поради което и следва да бъде отменено в тази му част като незаконосъобразно. По изложените съображения, настоящият състав намира, че в случая е установено извършено нарушение от страна на дружеството. В тази част решението е мотивирано, тъй като обективира, както фактически, така и правни основания за издаването му. Поради това обжалваното решение на Административен съд - Враца, в тази му част следва да бъде отменено, а първоинстанционната жалба - отхвърлена като неоснователна. В частта му относно налагане на финансова корекция с оглед обявената нищожност на Методиката, следва да бъде отменено и следва делото да се върне като преписка на административния орган за ново произнасяне, съобразно дадените с настоящото решение задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Предвид изхода от спора, разноски не следва да се присъждат. Воден от изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК и чл. 173, ал. 2, предл. първо, във връзка с чл. 228 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение