Решение № 16213 от 18.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12478/2012 г.

Решение № 16213 от 18.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12478/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Обединение"Съединение Инженеринг 2011"- дружество по ЗЗД, със седалище гр. София, подадена чрез представителя Емил Димитров, с участници: Акционерно дружество за строителство и услуги КОПАСА", със седалище Кралство Испания, гр. Оренсе, представлявано от Емил Димитров, "Станилов" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Георги Станилов и "Свеко енергопроект" АД, със седалище гр. София, представлявано от изпълнителния директор Димитър Попов, против решение № 1004 от 18.09.2012 г., постановено по преписка № КЗК - 681/13.07.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 01-03/06.06.2012 г. на кмета на община Съединение, в качеството му на възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на инженеринг по проект "Интегриран воден цикъл на гр. Съединение - изграждане на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ), реконструкция и разширение на водопроводна и канализационна мрежа" по приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в населени места под 2000 екв. ж, попадащи в градски агломерационни ареали" на оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", в частта, с която касаторът е отстранен от процедурата. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила-отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя в обжалваната част като законосъобразно въпреки липсата на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока. Намира, че КЗК неправилно е приела че е налице, а всъщност липсва основание за повторното му отстраняване от участие в процедурата с основен довод, че е изпълнил всички минимални изисквания на възложителя относно икономически и финансови възможности, посочени в обявлението и в т. 2.1.3., т. "б" Финансово - икономически изисквания от т. II "Изисквания към участниците" видно от представеното от него към офертата му банкови удостоверения, издадени от банка "БАНЕСТО", доказващи, че отговаря на поставените от възложителя критерии. Посочва, че КЗК не отчела, че "никъде и по никакъв начин" възложителят не е индивидуализирал "каквито и да е реквизити на банковото удостоверение", както и че редовността на представените в плик № 1 документи следва да се преценява само на формалните изисквания, поставени от закона и от възложителя, и че банковото удостоверение, издадено в негова полза, съответствало на обявения с обявлението и документацията начин за доказване на финансово състояние, изпълняващо основната си функция да докаже обезпечаване на финансов ресурс за изпълнение на поръчката, ако участникът бъде избран за изпълнител. Твърди и че КЗК не преценила, че след връщане на преписката от нея на възложителя, последният приел нов мотив за отстраняване, което довело до ситуацията, след успешно оспорване на първото решение на възложителя и отменителното решение на КЗК, да се влоши неговото положение, откъдето извежда нов извод за неправилното му отстраняване от процедурата поради непредставяне на изискуемите от възложителя документи. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща представител, освен участникът в дружеството-"Станилов" ЕООД, който, чрез процесуалния си представител адв. Даскалова, поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът-Кметът на Община-Съединение, чрез процесуалния си представител адв. Александров, и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за защита пред ВАС. Заинтересованите страни: Консорциум "Съединение - ЕД", със седалище: гр. София, с участници: "Инженеринг Доберсек Гмбх", "Български натурални продукти " ООД, "Понсстройинженеринг" ЕАД, "Гелак" ООД, "Рувекс" АД и "Еко - проект 2000" ООД, не вземат становище по жалбата и не изпращат представител. . Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела за неоснователни доводите на оспорващото дружество, че отговаря на изискванията на т. 2.1.3 б/ на Указанията за участие и раздел III. 2.2/ икономически и финансови възможности на Обявлението и че законосъобразно комисията не е приела представените от участника документи от Банка "Испанска банка за кредити"АД като доказателство в изпълнение на изискването по т. 2.2.4 б. "б", тъй като в представените документи няма текст, с което банката гарантира изискуемата гаранция по кредитната линия. Счита, че поради тези обстоятелства правилно е прието, че участникът не е представил изискуемия документ-удостоверение от банката, записан в задължителните условия в Обявлението. Обосновава извод, че оспореното решение е постановено в изискуемите форма и съдържание, при законосъобразна преценка за липса на предпоставка за отмяна решението на възложителя. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № 02-01 от 06.10.2011 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият, в изпълнение на указанията на влязлото в сила предходно решение № 371 от 29.03.2012 г. по преписка № КЗК - 152/184/2012 г. на КЗК, постановено по жалба на същото дружество, отменящо като незаконосъобразно предходното Решение № 01-02/02.02.2012 г. на възложителя за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка, отново е отстранен от процедурата, а консорциум "Съединение - ЕД" е класиран на първо място, като последният е определен за изпълнител в процедурата. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят неправилно отново го е отстранил от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя, с което било влошено положението му на жалбоподател. Твърдял, че комисията на възложилия неправилно взела решение да го предложи за отстраняване от по- нататъшно участие в откритата процедура поради това, че не отговарял на изискванията на т. 2.1.3. б на Указанията за участие и раздел III. 2.2- икономически и финансови възможности на Обявлението и незаконосъобразно не преценила представените от него, издадени от Банка "Испанска банка за кредити" АД удостоверения, като доказателство за изпълнение на изискването на възложителя. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с № 02-01 от 06.10.2011 на кмета на Община - Съединение- възложител по смисъла на чл. 7, т. 1-4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. В относимата за случая точка т. III. 2.2 от р-л "Икономически и финансови възможности" от Обявлението/л. 32 от делото/ установила, че възложителят е изискал от участниците да представят удостоверение от банка за наличие на собствени средства или кредитен ресурс на участника, издадено не по - рано от един месец преди датата на отваряне на офертите /в оригинал/, като участникът може да приложи и други доказателства за достъп до кредитен ресурс и /или собствени средства, и за изисквано минимално ниво, като участникът следва да разполага с ликвиден работен капитал за финансиране на работите в размер на не по-малко от 50 % от прогнозната стойност на обществената поръчка под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия, отпусната от банка, или друга приемлива форма на разполагаеми средства. По отношение на относимите за спора обстоятелства установила още, че в т. 2.1.3., т. "б"Финансово-икономически изисквания от т. II "Изисквания към участниците" от Документацията /л. 46 от делото/, възложителят предвидил изричното условие участникът да разполага с ликвиден работен капитал за финансиранена работите в размер на не по-малко от 50 % от прогнозната стойност на обществената поръчка под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия, отпусната от банка, или друга приемлива форма на разполагаеми средства, което обстоятелство се доказва с удостоверение от банка за наличие на собствени средства или кредитен ресурс на участника, издадено не по-рано от един месец преди датата на отваряне на офертите- в оригинал. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че при новото разглеждане, в изпълнение указанията на КЗК, дадени в мотивите на отменителното решение № 371/2012 г., надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по новата преценка на офертите на участниците в два протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от протокол № 1.2, и предвид констатацията, че участникът обединение"Съединение Инженеринг 2011" е представил от една страна документ, издаден от Банка "Банесто" на испански език и в превод, в които е записано, че удостоверение от "Испанска банка за кредити" АД с изходящ номер 001/21.11.2011 г., издаден от офис Оренсе - Корпоративни клиенти с мокър печат на Испанска банка за кредити клон Оренсе, подписан от банков пълномощник Франсиско Хавиер Санчес Гарсия и дата на издаване 04.05.2012 г. е за "наличие на кредитни линии и достъп до ликвидни активи или допълнителникредитни линии и други допълнителни инструменти, които биха могли да достигнат до сумата от 40 милиона евро, което представлява достатъчна сума, за да отговори на изискванията за покриване на 64 милиона лева в ликвидни пари или под формата на гарантирана неотменима кредитна линия" и преводът на този документ, изготвен от ЛЕКСИК -ОН "ЕООД, че в текста на испански език изразът".. una linea de credito irrevocable..." в превода от този преводач е с текст "под формата на кредитна линия", а преводът на същия израз в новопредставения документ от същата банка, издаден на 04.05.2012 г. е с текст "...под формата на гарантирана неотменима кредитна линия...".С оглед установените различия досежно релевантното обстоятелство, комисията преценила, че следва да възложи на независим преводач осъществяване на превод на посочения документ. С оглед извършения официален превод, осъществен от Д. Райчева -заклет преводач на испански език, одобрен от МВнР на Р България, на документ от "Испанска банка за кредити" АД с дата 21.11.2011 г., приложен в плик № 1 в офертата на оспорващото дружество и представения на 08.05.2012 документ от същата банка и установения факт, че в превода на двата документа липсва текст "гарантирана" по отношение на кредитната линия, както и че в превода на двамата преводачи е налице текст, че документът се издава по молба на заинтересованото лице, без каквато и да било последваща отговорност на банката, от където следва, че сумите нямат характер на "гарантирани", комисията приела, че дружеството не е отстранило констатираната от нея нередовност. По тези съображения, т. е. поради това, тези този участник е представил оферта, неотговаряща на предварително обявените условия от възложителя, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията го предложила, видно от протокол № 2.1 за отстраняване от процедурата. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което извършил класиране, определил изпълнител на поръчката и отстранил оспорващото и още едно дружество като участници в процедурата. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. След като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата, КЗК развила подробни съображения, че участникът, и с допълнително представения по реда чл. 68, ал. 8 от ЗОП нов документ, не е доказал, че отговаря на минималните изисквания на възложителя, обективирани в изискването по т. 2.1.3. б"б" на Указанията за участие, представляващи част от документацията за участие. Обосновала извод за липса на нарушение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от страна на комисията за провеждане на процедурата. Възражението на оспорващия, че в протокол 2.1 е изтъкнат нов мотив за отстраняването му, за който не бил уведомен по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, КЗК преценила като неоснователно, предвид приложимата към процесната процедура редакция на закона /ДВ, бр. 73 от 2011 г., в сила от 21.10.2011 г./, съгласно която проверката на редовността и наличието на документи в офертите предхожда проверката на съответствието на документите с критериите за подбор. Посочила, че при първата проверка се изпраща протокол за отстраняване на липси и нередовности, а при втората, при наличие на несъответствие с изискванията на възложителя, установено по отношение на представените първоначално и допълнително изискани документи, помощната комисия взема решение да предложи за отстраняване участника, без да му предоставя възможност за отстраняване на тези несъответствия, и тъй като в случая втората хипотеза е изпълнена, чл. 68, ал. 8 от ЗОП, в относимата редакция, посочена по-горе, е неприложим при проверка на съответствието на документите в плик № 1. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК. Не е налице твърдяната незаконосъобразност на решението за класиране на участниците в частта за отстраняване на участника обединение"Съединение Инженеринг 2011"от процедурата. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното повторно отстраняване на дружеството от процедурата. Този извод се налага от официалния превод на представените от оспорващото дружество документи, с издател "Испанска банка за кредити" АД, съответно от 21.11.2011 г. (приложен в плик № 1), и на новопредставения, издаден 04.05.2012 г., в чийто текстове липсва характеристиката "гарантирана" по отношение на кредитната линия. И тъй като и в новопредставения /на 08.05.2012 г./ документ, няма съдържание, с което банката гарантира изискуемата гаранция по кредитната линия, която предварително е обявена като задължително финансово изискване по процедурата, настоящият състав намира, че КЗК правилно е преценила, че оспорващият не е представил изискуемия документ - удостоверение от банка, посочен в задължителните условия в Обявлението, Раздел III. 2.2 - Икономически и финансови възможности, в което възложителят изрично е предвидил задължителното условие от участника да представи удостоверение от банка за наличие на собствени средства или кредитен ресурс. Гореизложеното обосновава извод, че е правилна преценката на КЗК, че участникът законосъобразно е отстранен, тъй като посочената сума в документите, издадени от "Испанска банка за кредити" АД, няма характер на "гарантирана", респ. не е налице доказателство за изпълнено изискване на възложителя относно доказване на "гарантирана неотменима кредитна линия" в посочен от последния размер. Противно на твърдяното в настоящата жалба, проверката по редовността на документите не изключва проверката на съответствието на съдържанието им с конкретно поставените изисквания в документацията. По тези съображения, по отношение на оспорващото дружество е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което то законосъобразно е отстранено от участие в оценяването и класирането. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК-че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Твърдението, че "никъде възложителят не е индивидуализирал реквизитите на банковото удостоверение, освен датата на издаване на банковото удостоверение - един месец преди отваряне на офертите и представяне в оригинал", се опровергава от текста на т. 2.1.3. б"б" на Указанията за участие, представляващи част от документацията за участие /л. 56 от делото/. Противно на твърдяното от касационния жалбоподател, че е отстранен от участие "на абсолютно същото основание като основанието за отстраняване при първоначалното разглеждане на документите", видно от двата крайни акта на възложителя, съответно отменения с предходното решение на КЗК, и процесния, отстраняването на оспорващото дружество по първия акт е поради нередовност на представени банкови документи, с оглед липсващи реквизити, а това по процесното решение е поради несъответствие с изискванията, респективно недоказано изпълнение на финансовото изискване на възложителя за наличие на собствени средства или кредитен ресурс. С оглед горното, не намира опора в закона следващото възражение, направено във връзка с предходното, а именно, че КЗК не преценила, че след връщане на преписката от нея на възложителя, последният приел нов мотив за отстраняване, което довело до ситуацията " след успешно оспорване на първото решение на възложителя и отменителното решение на КЗК, да се влоши неговото положение". Предвид горното не са налице и твърдяните от касатора в настоящата жалба нарушения при провеждане на възлагателната процедура, свързани с работата на комисията по проверката на документите, и"грешно неотчитане"от нейна страна, че дружеството-жалбоподател е представило оферта, отговаряща на изискванията на възложителя. Във връзка с релевирания в тази посока довод следва да се посочи, че не е налице и второто твърдяно отменително основание. В случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на ответната страна - кметът на Община - Съединение за присъждане на разноски е своевременно заявено, но недоказано, тъй като процесуалният представител на това дружество не е представил доказателства за тях в откритото съдебно заседание на ВАС до приключване на устните състезания, когато приключва спорът по същество и докогато е можел валидно да извърши това процесуално действие. Приложеното по делото на л. 37 пълномощно не съдържа данни за заплатено адвокатско възнаграждение за защита пред ВАС. Представените едва с молбата от 05.12.2012 г., след датата на съдебното заседание пред ВАС, доказателства за извършено плащане, не следва да се вземат предвид от съда, на основание чл. 64, ал. 1 от ГПК вр. с чл. 144 АПК, защото искането за разноски следва разглеждането на спора по същество, а и с оглед правото на противната страна за възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК. По тези съображения съдът намира, че касаторът не следва да бъде осъден да му заплати адвокатско възнаграждение за защита пред ВАС. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,