Решение № 2126 от 13.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12962/2011 г.

Решение № 2126 от 13.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12962/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Крис Груп" ЕООД, "ВТ Инженеринг" ООД и "Хотел Космополитън" ЕАД, като участници в Консорциум "БГ Строй", подадена чрез представляващия консорциума Иван Павлов, против решение № 1081 от 30.08.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 834/835/2011 г. С жалбата, с допълнение към жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощени юрисконсулт Витанов и адвокат Минчев - процесуални представители на "Крис Груп" ЕООД /водещ партньор на консорциума/ и в писмена защита се развиват доводи за незаконосъобразност на процесното решение. Жалбоподателите оспорват изводите на органа по преразглеждането, позовават се на предствена клетвена декларация от Севда Николаева Павлова и твърдят, че незадълбочено е произнасянето по възраженията в първоначалната жалба. Молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно, както и незаконосъобразното решение на възложителя за определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка, като претендират присъждане на направените по делото разноски. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, кметът на община Иваново и "Строител " ООД, гр. Русе не изразяват становища по жалбата. Заинтересованата страна - "ПСГ" АД, гр София оспорва жалбата чрез упълномощен адв. Николова, която в съдебно заседание и с писмена защита пледира за оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК, развива подробни аргументи за отхвърляне на жалбата като неоснователна и претендира присъждане на разноските по делото. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на Крис Груп" ЕООД, "ВТ Инженеринг" ООД и "Хотел Космополитън" ЕАД - участници в Консорциум "БГ Строй", е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1081 от 30.08.2011 г. са отхвърлени жалбите на Консорциум "БГ Строй" и на "Строител " ООД срещу решение № Р-6/06.07.2011 г. на кмета на община Иваново, за класиране на участниците и определяне изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на културен център в с. Пиргово, община Иваново и реконструкция на културен център в с. Щръклево, община Иваново", открита с решение № Р-1/21.03.2011 г. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че всички релевирани с двете жалби оплаквания са без правно основание. В мотивите на атакуваното решение са анализирани детайлно твърденията на всички жалбоподатели и е преценено, че при провеждане на оспорената открита процедура и при издаване на процесното решение от възложителя не са допуснати сочените открлонения и противоречия с императивни норми на ЗОП и с одобрената документация за участие. От страна на "Строител " ООД не е подадена жалба в съда, поради което решение № 1081 от 30.08.2011 г. по отношение на това дружество е влязло в сила. Предмет на настоящото съдебно производство е само жалбата на участниците в Консорциум "БГ Строй". Според настоящия съдебен състав решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно, тъй като при постановяването му са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. Това е така, защото е безспорно установено, че с решение № Р-1/21.03.2011 г. кметът на община Иваново е открил "открита" по вид процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изграждане на културен център в с. Пиргово, община Иваново и реконструкция на културен център в с. Щръклево, община Иваново", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. С нея е определен критерий за оценка на предложенията "икономически най-изгодна оферта" и е утвърдена методика за определяне на комплексната оценка и формула за изчисляване оценките на офертите. Няма спор между страните, че назначената от възложителя комисия със заповед № РД-09-311/15.06.2011 г., е отразила работата си в 23 броя протоколи, съставени в периода 29.04.2011 г. - 30.06.2011 г. Съобразно протокол № 1/29.04.2011 г. оферти за участие са подали девет дружества, а от текста на протокол № 22/06.06.2011 г. на конкурсната комисия е видно, че до етап "отваряне на ценовите предложения" са допуснати шест участници - "ПСГ" АД, "Строител" ООД, Консорциум "БГ Строй", "ГБС" АД, "Строителство и строителни машини" ЕООД и Обединение "Иваново - ВБК". При отваряне на ценовите предложения на всеки от участниците, назначената от възложителя комисия е установила, че предложенията на участника "ПСГ" АД по подпоказатели: допълнителни разходи върху механизацията при калкулиране на допълнително възникнали работи; доставно-складови разходи при калкулиране на допълнително възникнали работи; печалба при калкулиране на допълнително възникнали работи, са с 30 % по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници. С оглед на това и на направени констатации по отношение на други участници, конкурсната комисия е приложила текста на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и е изискала подробни писмени обосновки от "ПСГ" АД, Консорциум "БГ Строй", "Строителство и строителни машини" ЕООД и Обединение "Иваново - ВБК". Не е имало спор относно обстоятелството, че четиримата участници са представили изискуемите писмени обосновки в законния срок. От Протокол № 23/30.06.2011 г. е видно, че на основание чл. 72, ал. 2, т. 4 от ЗОП конкурсната комисия е приела писмените обосновки, представени от "ПСГ" АД, Консорциум "БГ Строй" и от Обединение "Иваново - ВБК", но не е приела писмената обосновка на "Строителство и строителни машини" ЕООД, което дружество на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП е предложено за отстраняване от участие. Съобразно резултатите от работата на оценяващата комисия, обективирани в горепосочените 23 протокола, кметът на община Иваново е издал процесното решение № Р- 6/06.07.2011 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, с което за изпълнител на обществената поръчка е определен участникът "ПГС" АД, а на второ място е класиран Консорциум "БГ Строй" . При тази точно установена фактическа обстановка, КЗК е извела верни и обосновани правни изводи. Основното възражение в жалбата до КЗК и в жалбата, с която е сезиран съда е, че липсват относими и адекванти мотиви в протоколите на оценяващата комисия при приемане на представената от "ПСГ" АД обосновка, тъй като те не кореспондират с фактите и липсва анализ на обстоятелствата, посочени от това дружество. Настоящият съдебен състав не възприема становището на жалбоподателя, защото от текста на протокол № 23/30.06.2011 г. се установява по безспорен начин, че конкурсната комисия е разгледала, обсъдила и анализирала представената от "ПСГ" АД обосновка относно формирането на ценовото предложение по отделните подпоказатели. Съдът констатира, че мотивите са кратки, но са достатъчно обосновани и конкретни. Изложените от оценяващата комисия съображения касаят точно спорния въпрос и не се отнасят до други обстоятелства, които не са предмет на настоящия спор, поради което настоящият съдебен състав намира, че те изцяло кореспондират с фактическата обстановка и такива не липсват, а са налице. Отразените във визирания протокол мотиви при приемането на обосновката на "ПСГ" АД са адекватни и изцяло съответстват на изискванията на ЗОП - посочено е правно основание - чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП, което е приложимо към конкретния случай и задължително следва да се уточни, защото законодателят е регламентирал пет различни хипотези и конкурсната комисия носи тежестта да впише точно кое основание от тях е осъществено и да го обоснове. Освен правно основание в протокола на конкурсната комисия е отразено и фактическо основание - разгледана е представената обосновка и въз основа на нея е изведено заключение за наличие на икономичност при изпълнението на общестевната поръчка. От т. 1, т. 2 и т. 3 от горепосочения протокол е видно, че относно оферирания размер 0,01 % на печалба при калкулиране на допълнително възникнали работи, в обосновката на "ПСГ" АД е записано, че предложената строителна програма предвижда такава организация и ефективност при изпълнение на СМР, които са свързани с подбор на механизация, оптимално разпределение на човешките ресурси, обезпечеността на обекта с материали и финансовата стабилност на дружеството, които обстоятелства осигуряват добра рентабилност на крайния строителен продукт. Във връзка със спорния размер 0,01 % на доставно-складови разходи при калкулиране на допълнително възникнали работи е отразено, че е заложен минимален % доставно-складови разходи, защото материалите, които се предвижда да се закупят се доставят до обекта от продавача и реално за тях не се правят разходи от този вид и единствените доставно-складови разходи, които биха били направени са за закупуване на дребни материали, в случай на възникване на непредвидени работи по изключение, като не се предвиждат разходи за склад, понеже се предвиждат регулярни доставки, без застъпване на материали. По отношение на посочения размер 0,01% на допълнителни разходи върху механизацията при калкулиране на допълнително възникнали работи в обосновката е вписано, че за изпълнение на поръчката, участникът разполага със собствено и с наето техническото оборудване, посочено в попълнения обр. 18 от документацията за участие. Съобразно горепосочената обосновка конкурсната комисия е приложила нормата на чл. 72, ал. 2, т. 4 от ЗОП и е преценила, че в случая са посочени обективни обстоятелства свързани с икономичност при изпълнение на обществената поръчка. В съответствие с представения списък на техническото оборудване, дружеството разполага със собствено и наето такова, с оглед на което относно собственото оборудване, фирмената политика на дружеството е да претендира от възложителя само направените допълнителни разходи върху механизацията в размер на 0,01 %, защото за наетото оборудване разходите са включени в наемната цена. Участникът е заложил минимален процент доставно-складови разходи, доколкото материалите, които предвижда да се закупят, се доставят до обекта от продавача и реално за тях не се правят такива разходи. При това положение оценяващата комисия е извела мотивирано заключение, че предложената от "ПСГ" АД строителна програма включва оптимална организация и ефективност при изпълнение на СМР и с това се осигурява добра рентабилност на крайния строителен продукт. Съдът констатира, че в този смисъл и по този начин са формулирани и мотивите при приемане обосновката, представена от консорциума - жалбоподател, като в т. 7, т. 8 и т. 9 от Протокол № 23/30.06.2011 г. назначента от възложителя комисия е отразила накратко съображенията си за приемане на изискуемата обосновка. По отношение релевираното с жалбата до съда твърдение за нарушение на нормата на чл. 33, ал. 4 от ЗОП съдът счита, че е неоснователно. Оплакванвето на жалбоподателя е, че при подаване на офертата си е вписал, че предложената цена за изпълнение на СМР има конфиденциален характер и на основание чл. 33, ал. 4 от ЗОП е изискал от възложителя да не я разкрива, но комисията е пренебрегнала този факт и е оповестила публично предложената от консорциума цена. От текста на протокол № 22/06.06.2011 г. се установява, че в плик № 3, представен от Консорциум "БГ Строй" е вписано, че съдържа информация относно срока за изпълнение и предложената цена, които са търговска тайна. Помощният орган е обсъдил това обстоятелство в горепосочения портокол и е изложил обосновани мотиви за оповестяване на предложената от консорциума цена, позовавайки се на нормата на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. Съдът споделя становището на конкурсната комисия, което е възприето и от КЗК, според което текстът на чл. 33, ал. 4 от ЗОП не може да се приложи спрямо ценовото предложение, защото по силата на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, при отварянето на плика с предлаганата цена присъстват участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на средствата за масова информация, което означава, че законът е регламентирал като задължително изискване към оценяващата комисия публично да отвори и огласи предлаганата от всеки участник цена. Ооповестяването на предложените от всеки от допуснатите участници ценови предложения съставлява законова гаранция за осъществяване на практика на целите и принципите на ЗОП, регламентирани с чл. 2 от ЗОП - публичност, прозрачност, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съдът намира, че визираната в закона "търговска тайна" може да се отнася към техническите възможности на съответния участник, сроковете за изпълнение, договорите, които е сключил, подизпълнителите и др., които обстоятелства биха могли да се използват от конкурентите му в други обществени поръчки или в други правоотношения. В случая обаче се касае за ценова оферта, която се предлага само за тази конкретна обществена поръчка и оповестяването на която не може да се отрази и възпрепятства консорциума при участието му в други обществени поръчки. Настоящият съдебен състав счита, че е налице и още едно основание да не се приложи разпоредбата на чл. 33, ал. 4 от ЗОП - тази норма следва да се тълкува и прилага във връзка с ал. 5 на същия член, която регламентира изключения от ал. 4 чрез препращане към чл. 44 и чл. 73, ал. 4 и 5 от ЗОП. Съобразно посочените алинеи на чл. 73 от ЗОП възложителят е длъжен в 3 - дневен срок при писмено поискване да предостави на участник в процедурата препис от протокола от работата на комисията, в който протокол задължително трябва да се отрази оценяването на предложенията, съществена част от което е оценяването на ценовите оферти. Следователно независимо дали ще се оповести ценовото предложение на участника при отварянето на офертата му или другите участници ще го узнаят три дни по- късно при получаване на препис от протокола, и в двата случая предложената цена ще бъде публично разгласена и няма как да бъде отказано оповестяването й, защото предоставянето на тази информация не противоречи на нормативен акт и не ограничава или нарушава конкуренцията, каквото е изискването на чл. 73, ал. 4 от ЗОП. В жалбата е развита тезата, че при отварянето на ценовите оферти на участниците оценъчната комисия е оповестила само единия от четирите съдържащи се в Плик № 3 подпоказатели за оценка - единствено оферираната цена на СМР. Според жалбоподателя предложенията по другите три подпоказателя - допълнителни разходи върху механизацията при калкулиране на допълнително възникнали работи, доставно-складови разходи при калкулиране на допълнително възникнали работи и печалба при калкулиране на допълнително възникнали работи, не били публично оповестени на нито един от допуснатите до оценяване на ценовото предложение участници. Това твърдение е неоснователно, защото в текста на протокол № 22/06.06.2011 г. е отразено, че оценителната комисия подробно е описала предложенията на всички участници по подпоказателите: допълнителни разходи върху механизацията при калкулиране на допълнително възникнали работи, доставно-складови разходи при калкулиране на допълнително възникнали работи и печалба при калкулиране на допълнително възникнали работи, на което заседание на помощния орган са присъствали представители на всички участници. Съдът констатира, че в горепосочения протокол е вписано поотделно за всеки от допуснатите до този етап участници следното: "Председателят на комисията и членовете на същата лица подписаха ценовата оферта на участника и всички приложения, които комисията ще оценява съгласно предварително обявените критерии от възложителя. Председателят на комисията обяви гласно пред присъстващите лица предложената от допуснатия участник цена за изпълнение на предмета на обществената поръчка". Следователно не е основателно твърдението, че са обявявани само предложените цени на СМР, тъй като в понятието "цена за изпълнение на предмета на обществената поръчка" се включват всички подпоказатели, включително и оферираните допълнителни разходи върху механизацията при калкулиране на допълнително възникнали работи, доставно-складови разходи при калкулиране на допълнително възникнали работи и печалба при калкулиране на допълнително възникнали работи. Протокол № 22/06.06.2011 г. е издаден в установената форма и ред и е подписан от всички членове на назначената от възложителя комисия в това им качество, поради което същият има характер на официален документ, който по силата на чл. 179, ал. 1 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, съставлява доказателство за изявленията и извършените действия пред колективния помощен орган. Относно искането на жалбоподателя за събиране на гласни доказателства и позоваването му на клетвена декларация /свидетелско показание в писмена форма/, подписана от лицето Севда Николаева Павлова съдът намира, че са недопустими, тъй като съобразно чл. 164, ал. 1, т. 2 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК свидетелски показания не се допускат за опровергаване съдържанието на официален документ. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбата пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателите за присъждане на разноските по делото се оставя без уважение. Искането на процесуалния представител на "ПСГ" АД, гр София за осъждане на жалбоподателите за заплащане на разноските по делото също следва да се остави без уважение, защото от приложените по делото Пълномощно и Договор за правна защита и съдействие не може да се извлече извод за реално направени разноски, тъй като не е приложен документ, удостоверяващ, че договореното адвокатско възнаграждение е действително заплатено по банковата сметка на дружеството. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,