Решение № 189 от 7.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9896/2009 г.

Решение № 189 от 7.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9896/2009 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Образувано е по касационна жалба от Кмета на община Бургас срещу решение № I-540/19.05.2009 г., постановено по адм. дело № 1649/2008 г. на Административен съд Бургас, с което е отменена Заповед № 2100/07.08.2008 г. на зам.-кмета на община-Бургас, издадена на основание чл. 57а, ал. 1, т. 1 от ЗУТ. Поддържат се оплаквания за неправилност на обжалваното решение, на всички основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - "Онтайм Дистрибюшън енд Лоджистикс" ЕООД, гр. София, в писмен отговор и защита, оспорва касационнта жалба, като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Върховният административен съд, второ отделение, обсъди събраните по делото доказателства във връзка с доводите на страните и приема за установено следното: Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е заповед № 2100/07.08.2008 г. на Зам.-кмета на община Бургас. Посоченото в заповедта правно основание е чл. 57а, ал. 1 от ЗУТ, а фактическото - монтиран от "Онтайм Дистрибюшън енд Лоджистикс" ЕООД, гр. София без разрешение, на плажната ивица на "Северен плаж - Бургас", на позиция № 34 по приложена схема, преместваем обект, представляващ дървена конструкция, с изпълнени стени и покрив, както и навес пред тях, разположени върху дървена скара, с обща заета площ от 120 кв. м, в нарушение на чл. 56, ал. 2 от ЗУТ. Заповедта е издадена на основание констативен протокол № 14/21.05.2008 г. на община-Бургас. В нея е посочено, че зам.-кметът е издал оспорената заповед на основание предоставени му от кмета на община Бургас правомощия със заповед № 2389/17.12.2007 г. Съдът е отменил заповедта, поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Приел е, че в нея липсват мотиви относно извършителя на обекта, както и че са нарушени чл. 26 и чл. 35 от АПК, поради неуведомяване на дружеството за започнатото административно производство и липсата на доказателства за лицето, което го е поставило. Решението е неправилно. Същото е постановено при неизяснена фактическа обстановка, поради процесуално бездействие на съда, представляващо съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Към административната преписка не са приложени и липсват доказателства за компетентността на органа, издал акта, както и доказателства за съгласуване (одобряване) от МРРБ на представената схема по чл. 56, ал. 2, изр. 2 от ЗУТ, респ. наличие на разрешение за поставяне на процесния обект, под № 34 от схемата. Тези доказателства са относими към законосъобразността на оспорената заповед, поради което съдът, в изпълнение на задълженията си по чл. 171, ал. 4 от АПК, е следвало да ги изиска, респ. да укаже на страните, че не ги представят. Едновременно с това съдът е допуснал нарушение и на чл. 168, ал. 1 и ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 146, т. 1 и т. 4 от АПК, като не е изложил никакви мотиви относно компетентността на органа, издател на заповедта, която в случая произтича от Заповед № 2389/17.12.2007 г. на кмета на община-Бургас (която не е приложена към административната преписка), както и относно съответствието на заповедта с материалния закон. Преди това обаче съдът е следвало да изследва въпроса за допустимостта на обжалването, с оглед субекта на оспорване, който се явява концесионер на плажна ивица "Северен плаж-Бургас", съгласно представения Договор за концесия от 18.05.2007 г., което също не е направено. Изложеното обуславя неправилност на обжалваното решение, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Това налага отмяна на неправилното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда, който съобразно изложеното и след отстраняване на допуснатите процесуални нарушения, да се произнесе отново. При новото разглеждане съдът следва да изиска липсващите доказателства - заповед № 2389/17.12.2007 г. на кмета на община Бургас, писмо изх. № 70-00-928/09.04.2008 г. на МРРБ за съгласуване на представената схема, разрешение за поставяне на процесния обект, ако има такова. Преди контрола за законосъобразност на оспорения акт следва да вземе становище по допустимостта на оспорването от страна на концесионера. В случай на допустимост и на доказана компетентност на органа издал акта, следва да обсъди за наличието на всички останали основания по чл. 146, т. 2 - т. 5 АПК, като съобрази данните за извършено по реда на § 4, ал. 1 от ДР на ЗУТ уведомяване на адресата за съставения констативен акт. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,