Решение № 7859 от 27.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3042/2019 г.

Решение № 7859 от 27.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3042/2019 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Обединение "Тракия БНБ", с участници "Калистратов Груп" ООД и "Геострой" АД срещу решение № 173 от 7.02.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-28/2019 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на разноски, съгласно представен списък. Срещу същото решение е подадена касационна жалба и от главния секретар на Българската народна банка, в качеството му на възложител, съгласно заповед № БНБ-97813 от 17.09.2018 г. С тази касационна жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Главболгарстрой" АД. Заявява искане за присъждане на сторените за производството разноски. Ответникът – "Главболгарстрой" АД, с представено по делото писмено становище и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационните жалба, поради което заявява искане обжалваното решение, като правилно да бъде оставено в сила. Заявява искане за присъждане на разноски за производството, съгласно представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби, поради което предлага обжалваното решение да бъде отменено. Касационната жалба на Обединение "Тракия БНБ", с участници "Калистратов Груп" ООД и "Геострой" АД, е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Касационната жалба на главния секретар на Българската народна банка е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване, по жалба подадена от "Главболгарстрой" АД, на решение № БНБ-131427/17.12.2018 г. на главния секретар на Българска народна банка, упълномощено лице на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед № БНБ-97813/17.09.2018 г. на управителя на БНБ, за класиране на участниците и определяне на изпълнители на обществена поръчка с предмет: "Избор на строител за изграждане на обект "Касов център - гр. Пловдив", открита с решение № БНБ-169713/08.11.2017 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение и е върнала преписката на възложителя с указания за отстраняване на участника Обединение "Тракия БНБ" на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП от участие в процедурата. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност на оспореното решение КЗК приема, че техническото предложение на участника Обединение "Тракия БНБ" не отговаря на предварително обявените условия на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, предвид това, че същият е предложил срок за изпълнение на поръчката в дробно число, а именно 11, 08 месеца. Според органа по преразглеждане, възложителят е предвидил изискване срокът за изпълнение на поръчката да бъде офериран в месеци, поради което предложеният срок в дробно число не отговаря на изискванията на възложителя. На следващо място КЗК приема, след съпоставяне на отразеното в протокола от работата на оценителната комисия, описаното в техническото предложение на Обединение "Тракия БНБ" и въведеното от възложителя техническо задание на поръчката, че неправилно и незаконосъобразно, помощната комисия е допуснала участника до по-нататъшно участие в процедурата. Според КЗК техническото предложение за изпълнение на поръчката на участника, определен за изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя за изготвяне на офертата и не съответства на условия, заложени в т. 2. 5 от поканата за участие във втория етап на процедурата, тъй като представените от класирания на първо място участник документи -протоколи от изпитване, декларация за характеристики на строителен продукт и декларация за експлоатационни показатели на фракции инертни материали за бетон С 50/60 не се отнасят за предложената от участника рецепта за бетон В60 и не съответстват напълно на заложените в нея показатели. Според Комисията в подточка 6.2.2 от техническата спецификация на възложителя се съдържат изискванията, касаещи бетоновите работи, включително и за оферирания от участника бетон клас В60. Към техническото предложение на участника Обединение "Тракия БНБ" са представени два протокола от контролно изпитване с приложения към тях, касаещи проектни класове бетон С8/10, С12/15, С16/20, С20/25, С25/30, С30/37, С35/45, С40/50 и С45/55, които по съдържание се различават от оферирания в предложението на участника и изискуем от възложителя бетон клас В60. Според органа по преразглеждане непълнотата на техническата оферта и установеното несъответствие с изисквания на възложителя би могло да бъде отстранено по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, но в случая според КЗК, връщането на преписката с такива указания е безпредметно, тъй като са установени други несъответствия, които не могат да бъдат отстранени по този ред. На последно място Комисията за защита на конкуренцията приема, че от приложеното предложение за изпълнение на поръчката от участника Обединение "Тракия БНБ" е видно, че в същото се съдържа таблица с подробни данни за посочените в същата материали, които ще бъдат вложени в обекта на разглежданата обществена поръчка. За разписаните в таблицата материали, с офертата си участникът е представил и изискуемите от възложителя технически паспорти и/или сертификати за качество и произход от производителя (дистрибутора) и/или декларации за съответствие на качеството, както и други документи съгласно изискванията на т. 6 от техническата спецификация. Според комисията от представения с техническата оферта на Обединение "Тракия БНБ" график за времетраене на основните видове СМР по видове и подобекти, обаче, са посочени множество други материали (цитирани подробно и изложени в таблична форма в жалбата), различни от тези по таблицата или голяма част от подробно разписаните от участника и предложени материали в графика за времетраене на основните видове СМР по видове и подобекти не фигурират като такива в представената от същия таблица, съдържаща подробни данни за посочените в нея материали. С оглед на тези несъответствия на техническата оферта на участника, определен за изпълнител, КЗК е стигнала до правен извод за незаконосъобразност на оспорения акт, поради което е отменила решението и е върнала преписката със задължителни указания за отстраняване на участника. Останалите доводи, релевирани в производството по преразглеждане са преценени като неоснователни и не са предмет на настоящето касационно производство. Обжалваното решение е неправилно. Изводите на комисията за защита на конкуренцията за несъответствие на техническата оферта на участника Обединение "Тракия БНБ" с изисквания, предвидени от възложителя в документацията за участие и в техническата спецификация са необосновани и в противоречие с приложените по преписката доказателства. На първо място абсолютно неоснователен е довода на КЗК, че възложителят е предвидил изрично изискване срокът за изпълнение на поръчката да бъде посочен в кръгло число месеци. Съобразно утвърдения образец на Техническо предложение, възложителят е предвидил изискване оферирания срок за изпълнение да не надвишава 15 /петнадесет/ месеца. Друго изискване по отношение на оферирания срок не е предвидено от възложителя. След като възложителят не е предвидил изрично изискване срокът за изпълнение да бъде посочен в кръгло число месеци, разсъжденията на КЗК относно начина на броене на срокове е неотносим, тъй като не е в правомощията на КЗК да допълва и дописва изискванията на възложителя. Единствено възложителят има правомощие да определя изискванията към участниците във възлагателната процедура, като формулира ясни правила в утвърдената документация. В случая след като никъде не е посочено, че предлагания срок за изпълнение следва да е кръгло число, то предложението на участника, посочил срок за изпълнение в дробно число, съответства на предвидените от възложителя изисквания. Още повече, че в случая оценяването на предлагания срок по утвърдения от възложителя математически алгоритъм е напълно възможно и допустимо, както и правилно е процедирала комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. Необосновани са правните изводи на КЗК за несъответствие на техническото предложение на участника, определен за изпълнител с изискванията на възложителя. На първо място следва да се отбележи, че назначената от възложителя комисия по чл. 103, ал. 1 от ЗОП включва основно специалисти в област, съответна на предмета на поръчката. В състава на комисията са включени инж. Янев – строителен инженер, инж. Каранов – строителен инженер и инж. Петков – строителен инженер. Другите двама члена на комисията са директорът на Дирекция "Обществени поръчки" и правоспособен юрист. Включването в състава на комисията за разглеждане и оценка на офертите на специалисти с компетентност съответна на предмета на поръчката, гарантира обективна преценка за съответствие на техническите предложения с изискванията на възложителя. Съгласно т. 2. 5 от изпратените до участниците покани, предложението за изпълнение на поръчката следва да е изготвено съгласно утвърдената от възложителя Техническа спецификация, Технически проект на обекта и Количествени сметки на проектанта. Противно на извода, направен от КЗК, в поканата за участие изрично е посочено, че в предложението за изпълнение на поръчката, участникът посочва техническите параметри /характеристики/ на оферираните материали и съоръжения за изпълнение на поръчката, съгласно Техническа спецификация, Технически проект на обекта и Количествени сметки на проектанта, както и изискване участникът да представи съпътстващи технически паспорти и/или сертификати за качество и произход от производителя /дистрибутора/ и /или декларации за съответствие на качеството, както и други документи съгласно изискванията на т. 6 от Техническата спецификация на възложителя. С оглед изискванията, предвидени в т. 2. 5 от поканата за подаване на офертите, преценката за съответствие с изискванията на възложителя следва да бъде извършена с оглед предвиденото в т. 6 от Техническата спецификация. По отношение на бетоновите работи, в т. 6.2.2 от Техническата спецификация е указано, че в този раздел следва да се дадат рецепта за оферирания бетон клас В60, свързан с изграждане на трезорните помещения; програма от мерки при полагане на бетонната смес с оглед избягване на неблагоприятните последици от екзотермични процеси; мерките, които ще бъдат предприети за третиране на работните фуги при прекъсване на бетонирането, така че да не бъдат нарушени функционалните изисквания към съответните конструктивни елементи; програма за взимане на пробни тела в бетоновия възел и на обекта, съхранението им и изпитването за доказване на постигането на проектните изисквания. Тези са изискванията на възложителя по отношение на бетонните работи и преценката за съответствие на предложението на участника с изискванията на възложителя следва да се извърши на базата на предвиденото в т. 6.2.2 от Техническата спецификация. След като възложителят не е предвидил изискване за представяне на протоколи за изпитване, декларации за характеристиките на строителния продукт и декларации за експлоатационни качества, то преценката за съответствието им с предложената рецепта за бетон е ирелевантно за спора. Участникът Обединение "Тракия БНБ" е представил рецепта за бетон, който съгласно изискванията на възложителя е клас В60, която е изготвена от доставчик "Хидробетон" ООД и по характеристики, с оглед приложените допълнителни доказателства от същия доставчик, съответства на бетон клас С50/60. В рамките на своята компетентност комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е приела, че е налице съответствие между изискванията на възложителя по отношение на класа бетон и предлагания от участника Обединение "Тракия БНБ", тъй като два бетона са еквивалентни. Този факт се потвърждава и от представения в касационното производство копие от Стандарт БДС EN 206-1/NA, в който изрично е посочено, в табличен вид еквивалентност между класовете бетон С 50/60 и В60. Противно на становището, изразено от Комисията за защита на конкуренцията, предлагането на еквивалентни материали за строителство не е основание за отстраняване на офертата, с оглед изричната разпоредба на чл. 50, ал. 1 от ЗОП. В случая не се налага и изискване на разяснения, тъй като комисията за разглеждане на офертите, в рамките на своята компетентност, е извършила релевантна преценка за съответствие на предлагания бетон с изискванията на възложителя. Необоснован е правният извод на КЗК за несъответствие на офертата на участника, определен за изпълнител с изисквания на възложителя относно доказване на качествени характеристики за влаганите материали. По отношение на това изискване Комисията обосновано приема, че в приложеното предложение за изпълнение на поръчката от участника Обединение "Тракия БНБ" се съдържа таблица с подробни данни за посочените в същата материали, които ще бъдат вложени в обекта на разглежданата обществена поръчка, като за разписаните в таблицата материали, с офертата си участникът е представил и изискуемите от възложителя технически паспорти и/или сертификати за качество и произход от производителя (дистрибутора) и/или декларации за съответствие на качеството, както и други документи съгласно изискванията на т. 6 от техническата спецификация. След този обоснован и правилен извод, КЗК, изцяло възприемайки становището на оспорващата страна, приема, че освен това изискване, което е предвидено от възложителя, следва да извърши преценка за съответствие което да реферира към материали, описани в Графика за времетраене на основните видове СМР. Такова изискване категорично не е предвидено от възложителя. Точно и ясно, в т. 6 от Техническата спецификация, възложителят е посочил за кои видове работи следва да се представят сертификати за качество и произход от производителя /дистрибутора/ и/или декларация за съответствие на материалите. Както обосновано приема КЗК в съответствие с тези изисквания участникът е представил в таблица подробни данни за посочените в същата материали, които ще бъдат вложени в обекта на разглежданата обществена поръчка, като за разписаните в таблицата материали, с офертата си участникът е представил и изискуемите от възложителя технически паспорти и/или сертификати за качество и произход от производителя (дистрибутора) и/или декларации за съответствие на качеството, както и други документи съгласно изискванията на т. 6 от техническата спецификация. Въвеждането на допълни изисквания не е в правомощие на органа по преразглеждане, поради което изводът за несъответствие на техническата оферта на участника Обединение "Тракия БНБ" с изисквания на възложителя е необоснован. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Тъй като не се налага събиране на нови доказателства следва да бъде постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Главболгарстрой" АД. При този изход на спора в тежест на ответника следва да бъдат възложени направените от касационните жалбоподатели разноски, за което е направено своевременно искане. Касационният жалбоподател Обединение "Тракия БНБ" е представил списък на разноските общо в размер на 204500, от които адвокатски хонорар в размер на 200000 лв и 4500 лв, платена държавна такса. Настоящият състав счете, че претенцията за заплащане на посочения хонорар е неоснователна, тъй като по делото е представено платежно нареждане за кредитен превод в размер на 240000, 00 лв, в което е вписано основание за плащане договор за правна помощ от 14.02.2019 г. Такъв договор в преклузивния срок до приключване на съдебното дирене не е представен. Приложено е пълномощно, в което не е вписан уговорен хонорар за осъщественото процесуално представителство. При това положение настоящият състав счете, че претендираните разноски за адвокатски хонорар не са доказани по своето основание, поради което искането в тази част следва да бъде оставено без уважение. На касационният жалбоподател Обединение "Тракия БНБ" следва да бъдат присъдени единствено доказаните разноски в размер на 4500 лв – платена държавна такса за производството. Основателно е заявеното искане на касационния жалбоподател Българска народна банка за присъждане на разноски по делото, съставляващи платена държавна такса в размер на 4500 лв и юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение