Решение № 136 от 6.06.2009 г. на ВКС по н. д. № 75/2009 г.

Решение № 136 от 6.06.2009 г. на ВКС по н. д. № 75/2009 г., II н. о., НК, докладчик съдията Гроздан Илиев Производството е с основание по чл. 346, т. 1 и сл. НПК.

Образувано е по касационен протест на М. Л., прокурор от Софийска апелативна прокуратура, против решение № 515/2008/5.01.2009 г., постановено по внохд № 969/2008 г. на Софийски апелативен съд с което е потвърдена присъда № 7/12.05.2008 г. по н.о.х.д. № 1025/2007 г. на Софийски градски съд.

С протеста се релевира основен довод за нарушения, свързани с отменителното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК. По същество се прави искане за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане, за да се отстранят претендираните с протеста нарушения.

Прокурорът не поддържа протеста.

От защитата на подсъдимият се мотивира становище за неоснователност на протеста, тъй като при установяване на фактическите положения, не са допуснати претендираните нарушения на процесуалните правила. Затова се поддържа, решението с което е потвърдена оправдателната присъда да остане в сила.

Върховният касационен съд, разгледа протеста, провери решението с оглед на поддържаното отменително основание и в пределите на компетентност по чл. 347-348 НПК, за да се произнесе съобрази следното:

С потвърдената присъда на Софийски градски съд подс. В. Д. Т. е признат за невинен, както следва:

• на 11.05.2004 г. в гр. Р., в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно положение-зам.окръжен прокурор на Русенската окръжна прокуратура, да не е изпълнил служебните си задължения по НПК и Инструкция № 1/22.03.2004 г. за работата и взаимодействието с органите на предварителното производство, изброени по текстове и норми в диспозитива, като сторил това с цел да набави имотна облага за Н. С. И., изразяваща се във връщане в патримониума на същия на иззети веществени доказателства във връзка с разследването по сл.д. № 274/2004 г., на О. Сл. С.-Русе, образувано по прокурорска преписка № 2530/2004 г. на районната прокуратура и с постановление от същата дата да е отменил постановлението на районния прокурор от 4.05.2004 г. за образуване на следствено дело № 274/2004 г., като не разпоредил извършване на предварителна проверка, въпреки констатацията, че не са налице достатъчно данни за извършено престъпление и обявил разрешените от съдът процесуално следствени действия-претърсване, изземване и запечатване на обектите за незаконосъобразни и без да спре или прекрати предварителното производство разпоредил връщане на иззетите веществени доказателства, като от това са могли да настъпят немаловажни вредни последици - уронване престижа на прокуратурата, като институция, разколебаване на доверието в нея и неосъществяване задачите на наказателното производство, посочени в чл. 1, ал. 1 НПК, поради което и на основание чл. 304 НПК е оправдан по обвинението за извършено престъпление по чл. 282, ал. 2, пр.2 вр. ал. 1, пр.2 НК,

• на 10.05.2004 г. в гр. Р., в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно положение-зам.окръжен прокурор на Русенската окръжна прокуратура, да не е изпълнил служебните си задължения по НПК и Инструкция № 1/22.03.2004 г. за работата и взаимодействието с органите на предварителното производство, изброени по текстове и норми в диспозитива, като сторил това с цел да набави имотна облага за Ю. В. С. и А. С. М., изразяваща се във връщане в патримониума на същия на иззети веществени доказателства във връзка с разследването по сл.д. № 213/2004 г., на ОСлС- Русе-образувано по прокурорска преписка № 133/2004 г. на районната прокуратура и обявил разрешените от съдът процесуално следствени действия - претърсване и изземване за незаконосъобразни, разпоредил на следователите от ОСлС-Русе незабавно връщане на иззетите веществени доказателства, като изрично посочил, че обжалването на постановлението не спира неговото изпълнение, и от това са могли да настъпят немаловажни вредни последици - уронване престижа на прокуратурата, като институция, разколебаване на доверието в нея и неосъществяване задачите на наказателното производство, посочени в чл. 1, ал. 1 НПК, поради което и на основание чл. 304 НПК е оправдан по обвинението за извършено престъпление по чл. 282, ал. 2, пр.2 вр. ал. 1, пр.2 НК.

Доводът за допуснато нарушение на процесуалните правила с основанието по чл. 348, ал. 3, т. 1 НПК, мотивиран в протеста със съображения за неоснователен отказ на съдът да уважи искането на прокуратурата за ангажиране на нови доказателствени материали в полза на обвинението е лишен от правно и фактическо основание.

Според ТР № 2/2000 г. ОСНК обстоятелствената част на обвинителния акт следва да съдържа фактическият състав обуславящ съставомерността на деянието и участието на подсъдимият в неговото извършване. Спазването на това изискване е задължително, защото по този начин с обвинителния акт се посочват границите в които протича процесът по установяване на обстоятелствата, предмет на доказване по чл. 102 НПК. Неизпълнението на това задължение винаги съставлява съществено нарушение на процесуалните правила, защото води до ограничаване на правото на защита на подсъдимият и останалите страни в съдебната фаза на процеса. Нещо повече, прокурорът освен фактите за съставомерност на извършеното е длъжен да представи за надлежна проверка на съдебното следствие и доказателствените материали за посочените в съобразителната част фактически положения. Затова на него е предоставено правомощието да определи доказателствените материали, които са му необходими, за да обоснове обвинителната си теза. Неправилните му преценки по отношение на доказателствения материал не могат да се компенсират с прехвърляне доказателствената тежест, защото такова процесуално задължение не е възложено на съдът, по арг. от чл. 103 НПК. Противното разбиране би довело да нарушение на принципа за равенство на страните в процеса и възлагате на несвойствена за съдът функция, вместо да разреши спора между защитата и обвинението, да участвува в разкриване на престъплението, предмет на обвинението. В настоящият случай несъстоятелен е упрекът към съдът и за неизпълнение на задълженията по чл. 107, ал. 1 НПК, защото видно от доказателствените искания, предмет на обсъждане в следващата част на настоящето решение, това би довело, освен до нарушаване на принципната норма на чл. 11 НПК и до превръщане на съдебното следствие в едно продължение на досъдебното производство, което е процесуално е недопустимо и съпроводено с нарушаване разпоредбата на чл. 55 НПК. Във връзка с това, касационния състав държи да отбележи, че прокурорът е длъжен с внасяне на обвинителния акт да представи и наличният доказателствени материал, събран от органите на досъдебното производство от които е изведена описаната в обвинителния акт фактическа обстановка. Само по този начин реално се гарантира изискването за равнопоставеност на страните и осъществяване в пълен обем правото на защита. Затова задържането от прокурорът на доказателствения материал, по тактически или други съображения и предоставянето му едва в съдебната фаза на процеса или искане за първи път да се извършат действия по неговото събиране и проверка би довело до съществени нарушения на процесуалните правила при постановяване на присъдата.

Изтъкнатите уточнения се налагат по повод претендираното нарушение, визирано в чл. 348, ал. 3, т. 1 вр. ал. 1, т. 2 НПК, за ограничаване правата на прокуратурата да докаже обвинението, с отказът на съдът да допусне до разпит, в качеството на свидетел, директорът на РДВР-Русе В. Т., ръководил на оперативно ниво противодействието на организираната престъпност на територията на гр. Р. и региона.

Касационният състав, възприемайки съображенията с които въззивната инстанция е отказала да уважи доказателственото искане на прокуратурата, счита за необходимо да отбележи и следното.

С искането за разпит на В. Т., като свидетел не са конкретизирани и обстоятелствата, които ще установява, за да може съдът да прецени тяхната относимост към главния факт, предмета на доказване.

На следващо място с обвинителният акт срещу подс. Т. е предявено обвинение за извършено длъжностно престъпление по квалифицирания състав на чл. 282, ал. 2, пр.2 вр. ал. 1, пр.2 НК.

Поддържаните с обвинителния акт нарушения на процесуалните правила по НПК и тези на Инструкцията за работата и взаимодействието на органите на предварителното производство, за които е обвинен подс. Т., очевидно сами по себе си не могат да обосноват съставомерност на инкриминираните действия по квалифицирания състав на престъплението по служба. Затова е било наложително да се посочат и факти за установени и поддържани извънслужебни отношения на подс. Т. с лицата Н. С. И., Ю. В. С. и А. С. М., подали жалби по сл.д. № № 213/2004 г. и 274/2004 г. на ОСлС-Русе, за да се обоснове изискуемият от субективна страна пряк умисъл и преследваната специална користна цел, мотивирала подсъдимият да се произнесе с инкриминираните постановленията от 11.05.2004 г., за да набави за жалбоподателите имотна облага с разпореждането за връщане на иззетите, при претърсването веществени доказателства. Фактически данни с такова съдържание между подсъдимият и жалбоподателите в обвинителният акт не са посочени, и на досъдебното производство не са установени. Следователно още при изготвяне на обвинителния акт не е спазено процесуалното изискване да се посочи в пълнота фактическият състав съдържащ признаците за съставомерност на инкриминираното деяние. При това положение е било недопустимо за първи път в процеса пред въззивната инстанция делото да се попълва с доказателствен материал в тази част. Нещо повече от разпита на св. К е било установено, че двамата при подготовката за образуване на двете следствени дела и в хода на досъдебното производство са били в непрекъснат контакт с оперативните служби, вкл. Ваньо Т. от които са получавали оперативна информация от ГДОР "Котките" и други оперативни дела, за да планират действията по разследване по всяко от следствени дела. Това е било необходимо и за да се прецени, каква оперативна информация ще се включи по надлежния ред в хода на разследването, като доказателствен материал по делото. При положение, че В.

Т. с оглед на служебното му положение е разполагал с относима към предмета на разследване информация, наблюдаващият прокурора е имал процесуалното задължение да разпореди неговият разпит в качеството на свидетел, за да посочи по време място и начин възприети от него обстоятелства за осъществени и поддържани от подсъдимият користни взаимоотношения с жалбоподателите. Щом като това не е било сторено на досъдебното производство и при отсъствие на фактически състав в обвинителния акт в тази част, е недопустимо едва в съдебната фаза на процеса да се въвеждат, чрез гласно доказателствено средство данни, представляващи оперативна информация. Въззивната инстанция би извършила процесуално нарушение, ако се позове на материали, които не представляват доказателства по смисъла на чл. 104 НПК, за да приеме за установени обстоятелства, включени в предмета на доказване по чл. 102, ал. 1, т. 3 НПК, защото не може с извън процесуални средства да се установяват обстоятелства, включени в главния факт, предмет на доказване по настоящето дело. Такова е положението и с отказът на съдът да изиска, като доказателствен материал, преписката образувана във ВСС, по повод дисциплинарното производство водено срещу прокурор Н. Г. Ето защо с отказът да изиска и включи в доказателствените източници дисциплинарната преписка въззивната инстанция не е извършила претендираното нарушение на процесуалните правила, свързано с ограничаване правото на прокуратурата да докаже обвинението срещу подсъдимият. Такова нарушение не е допуснато и със следващият отказ на въззивния състав, да назначи смислово - лингвинистична експертиза, която след като изследва стила и начина на произнасяне на подсъдимият по други негови постановления и инкриминираните от 10.05.2004 г. и 11.05.2004 г., да се произнесе за действителното авторство на постановленията. По начало въпросът за авторството на подсъдимият по отношение на двете постановление е получил еднозначен отговор още на досъдебното производство. Пред първоинстанционния състав също е било установено по несъмнен начин, че подс. Т. с инкриминираните постановления се е произнесъл по жалбите срещу извършените процесуално следствени действия по двете следствени дела и той не е оспорвал както по съдържание, така и по отношение положения подпис, за зам. окръжен прокурор, своето авторство. При това положение, изследването на обстоятелства, чрез исканата експертиза, за друг възможен технически извършител, подготвил съдържанието на постановленията е правно ирелевантен факт, като се има предвид, че и прокуратурата не сочи такова конкретно лице от групата на жалбоподателите, за да обоснове на тази плоскост, поне индиция за близки извънпроцусуални отношения със жалбоподателите, разкриващи признаци от основния състав по чл. 282, ал. 1 НК.

Въззивният състав правилно е отказал да назначи допълнителна и трета поред химическа експертиза, която да изследва по отношение на идентичност изготвените от подс. Т. инкриминирани постановления и жалбите по които се е произнесъл. Прокуратурата е направила това искане без да оспорва която и да е от двете предходни експертизи по отношение на обоснованост и компетентност на притежаваните от експертите специални знанията, каквото е изискването на чл. 152 НПК, респ. чл. 126 НПК (отм.). В тази част обвинението е било изградено на предположение, за възможността инкриминираните постановления и жалбите, по повод на които са постановени, да са отпечатани на един и същи принтер, този на адвокат В, процесуален представител на жалбоподателите, за които е установено, че е изготвил жалбите срещу действията на разследващите органи. В обвинителния акт също се обосновава с високата степен на вероятност, процесуалните документи да са изготвени на един и същ принтер и на тази основа е формулиран изводът за близките отношения между подсъдим и жалбоподатели, респ. за наличие на умисъл и користна цел при подс. Т., за да набави материални облаги за жалбоподателите. Настоящият състав не възприема това разбиране на прокуратурата, защото колкото и да е висока степента на вероятност не може да се приеме, че процесуалното изискване по чл. 303 НПК, чл. 301 НПК (отм.)-обвинението да е доказано по несъмнен начин е спазено. Тази доказаност на обвинението се отнася, както за решаващите факти, относими към предмета на доказване, така и за уликите, респ. индицията за такива факти, които в своята логическа връзка и взаимна обвързаност биха позволили да се приемат за установени обстоятелства, съдържащи признаци от състава на престъплението, за което е обвинен подсъдимият. Високата степента на вероятност не може да се приеме за критерии по отношение доказаността на обвинителните факти, защото води до нарушаване на установената с чл. 303, ал. 1 НПК, респ. 301, ал. 1 НПК (отм.) забрана, присъдата да почива на предположения. Както вече бе отбелязано, само чрез технически експертизи, процесуалният проблем по отношение доказаността на обвинението в частта, за претендирани користни взаимоотношения между подсъдим и жалбоподатели, с позоваване на вероятен общ произход на инкриминираните процесуални документи не е била преодоляна, а прокуратурата не е представила по надлежен ред други доказателствени източници в тази част.

Въззивният състав не може да търпи упрек и за отказът да допусне за разпит в качеството на свидетел И, журналист от местния вестник "Утро", за да "изясни станали и известни факти, свързани с работата на органите на досъдебното производство, вкл. подс. Т., по двете дела, т. е. по № № 213/2004 г. и 274/2004 г., както и за впечатленията й, като разследващ журналист, относно загатнатия от нея в статиите и отрицателен ефект сред русенската общественост от действията на подсъдимият, свързани с произнасянето му по жалбите, обективиращ явно уронване на престижа на прокуратурата в обществото, като институция и разколебаване на доверието в нея". При така формулираното искане съдът не е имал друга възможност, освен да не го уважи, което е и сторил. Съображенията с които е мотивиран отказът да бъде допусната до разпит И. М. са правилни и не се налага да бъдат коригирани. В допълнение следва да се посочи и следното. Формираното чрез медиите обществено мнение за работата на публичните институции не е изведено, като основание за наличие на съставомерен признак от състава на престъплението за което е обвинен подсъдимият. Освен това, при длъжностните престъпления по основания състав на чл. 282, ал. 1 НК, отговорът на въпросът, за възможността от настъпване на немаловажни вредни последици, може да се даде едва след като се установи наличието на останалите признаци от състава на престъплението. Това е така, защото престъплението по чл. 282 НК, основен или квалифициран, е резултатно и настъпването на възможните съставомерни последици е предопределено от наличие на съставомерни форми на изпълнително деяние, от предвидените по основният състав. По настоящето дело, обвинението, така както е формулирано с обвинителния акт е било непрецизно по отношение формата на изпълнителното деяние. Възприета е формулировката, че подс. Т. чрез бездействие, върнал веществените доказателства в патримониума на Н. С. И. иззети по сл.д. 274/2004 г. и на Ю. В. С. и А. С. М. по сл.д. 213/2004 г. и сторил това с цел да им набави имотна облага. В съобразителната част обаче са описани поредица от процесуални действия извършени от подс. Т. и свързани с произнасяне с постановленията от 10 и 11.05.2004 г. по подадените от тримата жалби, по повод извършените от органи на досъдебното производство процесуално следствени действия, при които са били запечатани държаните от тримата бензиностанции, иззети документи, компютри и парични суми. Също така в съобразителната част прокуратурата е посочила и претендирани от нея нарушения на процесуалните правила при постановяване на инкриминираните постановления. Или налице е едно непреодолимо противоречие в обвинението по отношение на формата на изпълнителното деяние, което не позволява постановяване на осъдителна присъда. На следващо място, щом като се обвинява подс. Т. в набавяне на имотна облага за друго лице, тази имотна облага следва да има стойностно изражение в обвинителния акт, като се посочи и нейния произход. В случая обвинението е било длъжно да индивидуализира по настоящето дело източника на имотната облага, иззетите парични суми, горива компютърни информации или финансовоотчетни документи, което не е сторено. Друг е въпросът, че в частта с която с постановленията от 10 и 11 май 2004 г. е разпоредено връщане на веществените доказателства, прокурорските актове са били обжалвани пред апелативния прокурор и разпорежданията не са били изпълнени, защото постановленията са отменени. Видно от материалите на досъдебното производство, т. 10, л.47, сл.д, връщане на описаните в протоколите вещи, парични суми, документи, горива и осигурен достъп до запечатаните обекти е разпоредено едва след жалби до Върховната касационна прокуратура и разпореждане на апелативния прокурор от 22.06.2004 г. Отсъствието на фактически състав в тази част, както и по отношение на останалите признаци от състава, относно извършени или неизвършени с пряк умисъл и специална користна цел действия, респ.бездействия не позволяват да се приеме, че съдът е разполагал с процесуално годно обвинение за постановяване на осъдителна присъда. При положение, че прокуратурата, както в обвинителния акт, така и в касационния протест се позовава и на предположения, за да обоснове наличие на взаимоотношения между подсъдимият и жалбоподателите от които да изведе изискуемият от закона пряк умисъл и специална цел към момента на изготвяне на инкриминираните постановления се налага изводът, че въззивната инстанция законосъобразно е отказала да приеме за основателни групираните в девет пункта съображения, за допуснати от първоинстанционния съд нарушения. Всеки довод поддържан с въззивният протест е получил с решението изчерпателен и законосъобразно мотивиран отказ да бъде възприет от въззивната инстанция.

Значителна част от съдържанието на въззивният протест е възпроизведено с касационния протест. На основната част от възраженията бе даден отговор с настоящето решение по повод претендираното нарушение, визирано в чл. 348, ал. 3, т. 1 НПК, относно лишаване на прокуратурата от възможността да представи обвинителни доказателства, поради което не се налага тяхното преповтаряне.

С въззивното решение е направен и законосъобразният извод, че процесуалните действия на подсъдимият в качеството му зам.окръжен прокурор, обективирани в произнасяне с двете постановления от 10 и 11 май 2004 г. по подадените жалби с които е атакувана законосъобразността на извършените процесуално следствени действия-претърсване и изземване са несъставомерни по основания състав на чл. 282, ал. 1 НК. Въззивният състав е направил този решаващи възприет от настоящият състав извод след задълбочен правен анализ на процесуалните действия на подсъдимият и обвинителната теза с която се оспорват по отношение на законосъобразност. По всяко от претендираните процесуални нарушения въззивния състав е мотивирал своето становище в съгласие с изискването на чл. 337, ал. 2 НПК. Съображенията с които не е възприел обвинителната теза в тази част са правилни. Становището на прокуратурата, че при произнасянето по жалбата на Н. С. по сл.д. 274/2004 г., след като е приел, че са липсвали достатъчно данни за образуване на предварителното производство бил длъжен, вместо да отменя постановлението да разпореди извършване на допълнителна проверка по смисъла на чл. 119 ЗСВ и чл. 162 ЗМВР, т.е. предварителна проверка, основателно не е възприето от въззивният състав, защото очевидно е, че по образувано с прокурорско постановление предварително производство, доказателствен материал не може да се събира със средства и способи, които са извън процесуални. Законосъобразни са и съображенията с които не е споделено разбирането на прокуратурата с което е оспорена компетентността на подсъдимият да се произнася по жалби срещу постановленията за образуване на предварителното производство. Становището, че след отмяната на чл. 44, ал. 5 /ДВ. бр. 50/2003 г./ никой прокурор, включително и Главния прокурор не може да се произнася по законосъобразността на акта с които е образувано предварителното производство и да го отменя не държи сметка за предходното правило по чл. 44, ал. 4 НПК /ДВ, бр. 70/1999 г./, според което по-горестоящият прокурор може писмено да отменява или изменя постановленията на непосредствено подчинените му прокурори, както и да извършва действия, включен в тяхната компетентност. Именно на посоченото основание са държани инкриминираните постановления. Без да преповтаря за пореден път правния анализ и в останалата част, касационния състав счита за необходимо да допълни, че издадените от подс. Т. в качеството му на зам.окръжен прокурор, т. е. в кръга на неговата компетентност, постановления с които е отменил постановлението за образуване на предварително производство по сл.д. № 274/2004 г. и разпоредил по това, и другото постановление по сл.д. № 213/2004 г. връщане на веществените доказателства, материализират конкретни изявления на неговия издател с процесуално правни последици, основани на оценъчна дейност на наличният към този момент доказателствен материал по следствените дела. Затова при неправилно тълкуване на фактите или прилагане на закона не може да се ангажира наказателната му отговорност за престъпление по служба по основния или квалифицираните състави на чл. 282 НК, освен в случаите когато е установено по несъмнен начин, че тези му действия, като елементи от изпълнителното деяние, са извършени умишлено и при наличие на кумулативно предвидената в закона, користна цел. В случаят отсъствието на доказателствена основа, която не е позволила да се установи по несъмнен начин фактически състав за извършването им с пряк умисъл и обективирана користна цел, свързана с набавяне на имотна облага за другиго /жалбоподателите/, както и констатираните процесуални нарушения в изготвения обвинителен акт с които е предаден на съд, изключват възможността да се направи изводът за доказаност на обвинението в съгласие с изискването на чл. 303 НПК, поради което въззивното решение с което е потвърдена оправдателната присъда следва да остане в сила. В останалата част касационния протест съдържа възражения на полето на необоснованост на постановената присъда, като изготвилият го прокурор предлага своя интерпретация на доказателствения материал, поради което в първата част не следва да се обсъжда по същество, а в частта с която в акта е намерило израз разбирането, за доказаност на обвинението с позоваване на предположения по отношение на фактически положения, относими към предмета по чл. 102 НПК е неоснователен, поради очевидното му несъобразяване с императивните изисквания на чл. 303 НПК за постановяване на осъдителна присъда.

В заключителната част на протеста е посочено и отменителното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК, но в тази част липсват самостоятелни съображения с които да се обоснове това отменително основание. При това положение касационният състав приема, че в случая нарушението на материалния закон е посочено, като резултат на предходните, претендирани с протеста, нарушения на процесуалните правила за които се прие, че не са допуснати при постановяване на решението.

Мотивиран от изложените съображения и като съобрази, че не са допуснати поддържаните с касационния протест нарушения, Върховния касационен съд, второ наказателно отделение на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК