Решение № 11717 от 17.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7403/2021 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община Борово, със седалище в гр. Борово, ул. "Никола Вапцаров" 1А, представлявана от кмета Валентин Великов, подадена чрез процесуален представител юрисконсулт Д. Владов, срещу решение 9 от 09.03.2021 г., постановено по адм. дело 733/2020 г. по описа на Административен съд (АС) Русе, с което по жалба на общината е изменено Решение РД-02-14-1048/16.11.2020 г. на директора на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) към Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Националния орган (НО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. (Програма ИНТЕРРЕГ) за определяне на финансова корекция в тежест на общината, възлизаща в размер на 6 644, 33 лева, съставляващи 10% от стойността на допустимите разходи, финансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г., по договор 209/21.10.2019 г., сключен с изпълнителя "Битмап" ЕООД, на стойност 66 443, 33 лева с ДДС. Съдът е изменил така определения процент на финансовата корекция, като го е намалил от 10% на 5%, и е изчислил конкретното му финансово изражение на 3 322, 17 лева, а чрез поправка на очевидна фактическа грешка по реда на чл. 175 АПК с решение 24 от 31.05.2021 г. е отхвърлил жалбата в останалата й част.

По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК е формулирано искане за отмяната му и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт в цялост. Направено е искане за присъждане на разноските, сторени от община Борово в хода на производството пред Върховния административен съд.

Касаторът мотивира основна защитна теза за липса на вменените нарушения на чл. 2, ал. 1 и ал. 2, във вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), респ. за липса на елементите от състава на нередността, визирана в т. 11, б. "а" от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Намира за неправилен извода на съда, че поставеното спрямо експерта "Ръководител обект" и ключовите експерти "База данни и ГИС" изискване за притежаване на образователно-квалификационна степен (ОКС) "магистър" е необосновано завишено и несъответно на спецификата и сложността на поръчката. Аргументира становище, че възлаганите дейности са от такъв характер, че изискват задълбочени познания на експертите от различни области на науката, а не се изчерпват единствено с извършване на базови анализи. Анализирайки дейностите, предвидени за изпълнение в техническата спецификация, в контекста на заложените в ЗОП и най-вече в неговия чл. 2 допустими ограничения на конкуренцията, мотивира заключение за съответствие на поставените условия спрямо образователно-квалификационната степен с предмета, обема, сложността и спецификата на предмета на поръчката. Като аргумент в подкрепа на довода си сочи транснационалния характер на проекта и комуникацията с чуждестранните партньори във връзка с изпълнението му. С твърдения, че акцентът в изпълнението на предвидените дейности е поставен върху набирането на обективна информация и анализ на данните от транспортни произшествия, а това изисква осигуряване на експерти с доказан опит и знания, каквито притежават лицата с ОКС "магистър", намира изискването за законосъобразно.

По тези съображения счита, че не са били налице основанията за определяне на финансова корекция в тежест на община Борово, което прави и обжалваното съдебно решение неправилно. Претендира отмяната на последното, с отмяна на атакувания административен акт и присъждане на съдебно-деловодните разноски за касационната инстанция.

Ответникът директорът на дирекция "УТС" към МРРБ и ръководител на НО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г., в писмен отговор, подаден чрез главен юрисконсулт Л. Капеловска, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Прави искане за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция и навежда възражение за прекомерност на евентуалната претенция за адвокатско възнаграждение от касатора.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт, по жалба на община Борово е изменено Решение РД-02-14-1048/16.11.2020 г. на директора на дирекция "УТС" към МРРБ и ръководител на НО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в тежест на общината, възлизаща в размер на 6 644, 33 лева, съставляващи 10% от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г., по договор 209/21.10.2019 г., сключен с изпълнителя "Битмап" ЕООД, на стойност 66 443, 33 лева с ДДС. Съдът е изменил така определения процент на финансовата корекция, като го е намалил от 10% на 5%, и е изчислил конкретното му финансово изражение на 3 322, 17 лева. Чрез поправка на очевидна фактическа грешка по реда на чл. 175 АПК и с решение 24 от 31.05.2021 г. АС - Русе е отхвърлил жалбата срещу решението в останалата му част.

За да постанови този правен резултат, съдът е установил от фактическа страна, че община Борово е бенефициер по сключен с МРРБ в качеството му на НО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) РД-02-29-255 от 08.10.2019 г., по проектно предложение, озаглавено "Well connect nodes Giurgiu Borovo to TEN-T transport network". Общият размер на бюджета по проекта е 4 945 538, 25 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ (БФП) от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране и 2% е собственият принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора община Борово е 2 327 241, 66 евро, от които 1 978 155, 41 евро от ЕФРР, 302 518, 15 евро национално финансиране и 46 568, 10 евро собствен принос.

В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, община Борово е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за извършване на услуга "blackspot"- картиране на улици в гр. Борово и разработване на модул/апликация, представляващи интегрирана информационна система за мерките за безопасност на улиците, по проект "W-TEN Well connect nodes Giurgiu Borovo to TEN-T transport network", финансиран чрез програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" и национално съфинансиране", без обособени позиции.

В резултат на проведената процедура по възлагане, с избрания за изпълнител участник - "Битмап" ЕООД, е сключен договор 209/21.10.2019 г., на стойност 66 443, 33 лева с ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, започнал въз основа на постъпил при Националния орган сигнал за нередност с вх. 99-00-3-13/27.01.2020 г., при който е установено, че в обявата за събиране на оферти и документацията за участие по процесната обществена поръчка възложителят е поставил следните изисквания за технически и професионални способности на участниците:

"Участникът трябва да разполага със следния персонал за изпълнение на поръчката: минимум трима ключови експерти, притежаващи професионален опити квалификация, както следва:

• Ключов експерт "Ръководител проект" - Образоване и квалификация: - Образователно-квалификационна степен "магистър" или по-висока в областта "Природни науки, математика и информатика" или еквивалентна;

• Ключов експерт "База данни и ГИС" двама експерти. Образование и квалификация: - Образователно-квалификационна степен "магистър" или по-висока в областта "Природни науки, математика и информатика" или еквивалентна".

Допълнително към всички експерти е поставено изискване за наличие на минимум 5 години професионален опит, свързан с дейности по разработка и внедряване на пространствени бази данни, ГИС и/или информационни системи, мобилни/софтуерни приложения, както и участие в поне три проекта със същия предмет за ключов експерт "Ръководител проект" и в поне един проект със същия предмет за ключови експерти "Бази данни и ГИС".

При съобразяване на приложимите материалноправни разпоредби от ЗОП и ЗУСЕСИФ проверяващите са счели, че в проведената възлагателна процедура е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2, във вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, т.к. изискванията спрямо ОКС са необосновано завишени и ограничават участието на лица, разполагащи с ОКС "бакалавър", които могат обективно да изпълнят дейностите по поръчката, неотличаващи се от своя страна със специфика, изискваща извършването им да се осъществява от лица, придобили единствено ОКС "магистър". За констатираните нарушения и квалификацията им като нередност, обуславяща основание за определяне на финансова корекция, бенефициерът е уведомен двукратно, като му е предоставен срок за депозиране на бележки и възражения по наведените от административния орган твърдения.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своите възражения (възражение изх. 04-09-3/31.01.2020 г. (вх. на МРРБ 99-00-3-13(1)/03.02.2020 г.) и възражение изх. 04-09-9#1 от 19.10.2020 г.), НО по Програма ИНТЕРРЕГ е издал оспорения административен акт, с който, възприемайки изцяло изводите, обективирани в изпратеното до бенефициера уведомление, е индивидуализирал нарушените национални разпоредби, както следва: чл. 2, ал. 1 и ал. 2, във вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, квалифицирайки ги като нередност по т. 11, буква "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ и в предвидената от закона писмена форма, с посочване на релевантните фактически и правни основания за постановяването му. При преценка за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил релевантните разпоредби от ЗОП и ЗУСЕСИФ и приложимите подзаконови нормативни актове, като ги е тълкувал с оглед твърденията за наличие на нередност по т. 11, буква "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Приел е, че описаните от НО факти и обстоятелства обосновават извод за ограничително, спрямо участниците в процедурата по възлагане, изискване. Според съда, условието за притежаване на магистърска степен в посочената сфера на образование необосновано ограничава конкуренцията, и по-специално икономическите оператори, разполагащи с екип от лица с бакалавърска образователно-квалификационна степен на образование. Изложил е съображения, че доколкото националният правопорядък не съдържа нормативно изискване, което да поставя законосъобразното упражняване на възлаганата дейност в зависимост от притежаването на ОКС "магистър", то подобно условие е в противоречие с разпоредбите на ЗОП. Наред с това, спецификата на предвидените за изпълнение дейности, видно от описанието на последните, поместено в техническата спецификация към процесната поръчка сочи, че относим към качеството на изпълнението е по-скоро придобитият професионален опит, а не ОКС, а този опит би могъл да се добие и от експерт с бакалавърска такава. За обоснован е приет изводът на административния орган за несвързаност на изискването с предмета на поръчката и е аргументирана липса на специфичност, водеща до допустимост на подобно завишено условие. По тези съображения съдът е стигнал до извод за установеност на сочените в акта нарушения на ЗОП, мотивирал е наличие на елементите от състава на нередността по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, но поради несъобразяване с относимата редакция на Наредбата от административния орган, е изменил решението му в частта относно размера на определената финансова корекция, и е отхвърлил жалбата в останалата част.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, и спазването на законоустановената форма, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът е относно правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. По-специално предмет на съдебна преценка е дали с поставянето на изискване спрямо експерта "ръководител обект" и двамата ключови експерти "База данни и ГИС" да притежават ОКС "магистър" или по-висока в областта "Природни науки, математика и информатика", е ограничена необосновано конкуренцията, с нарушаване на чл. 2, ал. 1 и ал. 2, във вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, респ. дали така установените нарушения попадат в хипотезата за нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител.