Решение № 8735 от 12.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8971/2015 г.

Решение № 8735 от 12.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8971/2015 г., III о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Е. Н. А., действащ като ЕТ "Е. - Е. А.", чрез пълномощниците адв. Д. и адв. И., срещу решение № 777 от 16.04.2015 г. по адм. д. № 1639/2014 г. на Административен съд- П., с което е отхвърлена жалбата на едноличния търговец срещу Решение № РР-1465 от 30.03.2012 г. на Директора на басейнова дирекция за управление на водите в Източнобеломорски район с център П. (БДУВИБР). Изложени са съображения, че административният съд не е съобразил и изпълнил указанията, дадени му от Върховния административен съд, Трето отделение, с решение № 7900 от 10.06.2014 г., постановено по адм. д. № 3576/2013 г., с което е отменено решение № 183 от 22.01.2013 г. по адм. д. № 2472/2012 г. на АС- П.. Според касатора, в обжалваното решение не са обсъдени поддържаните от него правни и фактически доводи, което е довело съда до неправилно тълкуване и прилагане на материално- правните норми, относими към разглеждания случай. Изложени са подробно мотивирани доводи в подкрепа на така поддържаната теза. Отправено е искане до ВАС да постанови решение, с което да отмени решението на АС- П. и да постанови друго по съществото на спора, с което да отмени Решение № РР-1465 от 30.03.2012 г. на Директора на БДУВИБР, като върне преписката на административния орган със задължителни указания по приложение на закона, в изпълнение на които да бъде издадено исканото разрешение за повърхностно водоползване. Алтернативно е направено искане, в случай, че съдът прецени, че са налице условията по чл. 225, ал. 2 АПК, да допусне съдебно- техническа експертиза, която да даде заключение по задачи, формулирани в жалбата. В с. з. жалбата се поддържа от пълномощника адв. Г., който акцентира върху оплакването, че противно на указанията на ВАС, дадени в горепосоченото отменително решение, при издаване на оспорения административен акт, административният орган не е изпълнил задължението си да прецени съвместимостта на заявеното от ЕТ търговец ползване с вече придобитите права. О. Б. дирекция за управление на водите в Източнобеломорски район с център П., чрез пълномощника юрк. П., оспорва жалбата и моли ВАС да я отхвърли като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Н. - ф." ООД, гр. Р., представлявано от управителя П. Н. В., чрез процесуалния представител адв. С., оспорва жалбата като се основава на доводи, развити в депозирания писмен отговор. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Заинтересованите страни- Министерство на икономиката и Министерство на енергетиката, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, трето отделение намира касационната жалба за допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна. С решение № 777 от 16.04.2015 г. по адм. д. № 1639/2014 г. на Административен съд- П., с което е отхвърлена жалбата на ЕТ "Е. - Е. А." срещу Решение № РР-1465 от 30.03.2012 г. на Директора на БДУВИБР, с което на основание чл. 68, т. 1 и т. 3 вр. чл. 62, ал. 1, т. 2 и т. 3, вр. чл. 49, ал. 3, т. 1 от Закона за водите (ЗВ), чл. 61, ал. 5 от ЗВ, чл. 3, ал. 1 вр. ал. 2 от Наредба № 37/10.10.2008 г. за ползването на язовирите- държавна собственост в рибностопанско отношение и правилата за извършване на стопански, любителски риболов и аквакултури в в обектите- държавна собственост, по чл. 3, ал. 1 от Закона за рибарство и аквакултури, чл. 40 от Наредба № 13/29.01.2004 г. за условията и реда за осъществяване на техническата експлоатация на язовирните стени и съоръженията към тях, чл. 44, ал. 1, т. 1 от Наредбата за ползването на повърхностните води на ЕТ "Е. - Е. А." е отказано издаване на разрешително за ползване на повърхностен воден обект- яз. Овчарица, топло езеро "Бял кладенец" с цел на ползването "аквакултури и свързани с тях дейности" чрез експлоатация на съществуваща садкова инсталация, по заявление, подадено в БДУВИБР- П. с вх. № РЯ-23/11.08.2011 г. от Е. Н. А., в качеството му на ЕТ "Е. - Е. А.". Решението е постановено при повторно разглеждане на делото от Пловдивския административен съд, след като Върховния административен съд, Трето отделение, с решение № 7900 от 10.06.2014 г., постановено по адм. д. № 3576/2013 г., е отменил решение № 183 от 22.01.2013 г. по адм. д. № 2472/2012 г. на АС- П., с което е била отхвърлена жалбата на ЕТ срещу процесния административен акт и делото е върнато за ново разглеждане на първостепенния съд при спазване на задължителните указания по приложението на закона, дадени в отменителното решение. За да постанови този резултат, съдът е обсъдил в мотивите си, че при постановяване на обжалвания отказ, административният орган е приел, че липсата на съгласувателно становище по чл. 44, ал. 1, т. 1 от Наредбата за ползването на повърхностните води, е по същността си неизпълнение на изискванията на приложимия нормативен акт за издаване на исканото разрешително. Установил е още, че решаващият орган се е мотивирал с предписанието на чл. 40 от Наредба № 13 от 29.01.2004 г. за условията и реда за осъществяване експлоатация на язовирните стени и съоръженията към тях, според който не се допуска разполагането и достъпа на плаващи и подводни съдове и съоръжения на разстояние по-малко от 1000 м. от язовирните стени по чл. 7, ал. 3 и съоръженията към тях, както и с разпоредбата на чл. 3, ал. 1 от Наредба № 37/10.10.2008 г. за ползването на язовирите. Според приетото от съда, мотив за постановяване на отказа е и нормата на чл. 68, т. 1 и т. 3 от ЗВ, предвид наличието на вече издадено разрешително за ползване на друго лице- ЕТ "Н. - П. В." и наличието на наложени ограничения, с които целта на заявеното искане е несъвместима. При формиране на правните си изводи, административният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, съгласно правомощията му по чл. 52, ал. 1, т. 4 от ЗВ, същият е мотивиран, съобразен е с изискванията на процесуалния и материалния закон, както и с целта на закона. В мотивите си съдът е посочил, че при установено изпълнение на изискванията на чл. 60 от ЗВ, органът по чл. 61, ал. 1 от същия закон преценява искането с оглед неговата основателност, съобразно критериите по чл. 62, ал. 1, т. 1 - 7, като при наличие на някое от изчерпателно посочените в чл. 68 ЗВ условия, органът постановява отказ за издаване на разрешително. Като е взел предвид обстоятелството, че за обекта, за който жалбоподателят претендира издаване на разрешително за ползване на повърхностен воден обект: язовир "Овчарица", топло езеро "Бял кладенец" чрез експлоатация на съществуваща садкова инсталация, е издадено по- рано Разрешително № 1017 от 1.12.2003 г. на ЕТ "Н. - П. В.", като параметрите са изменени с Решение № РР1196/8.04.2011 г., по силата на което ЕТ "Н. - П. В." има право да ползва цялата площ на язовира, съдът е приел, че е изпълнена основната материалноправна предпоставка по чл. 68, т. 1 от ЗВ, задължаваща административния орган да се произнесе с отказ по процесното заявление. Съдът се е основал на констатациите на допуснатата при повторното разглеждане на делото съдебно- техническа експертиза на вещите лица инж. К. и инж. П. - Ш., според които разположението на разрешения за ползване повърхностен обект на ЕТ "Н. - П. В." обхваща цялата площ на язовир "Бял кладенец" от 1186 дка, което включва и повърхностните води на езеро- охладител "Овчарица" в частта зад язовирната стена "Бял кладенец". Съдът е отчел факта, че заявената от жалбоподателя площ за ползване е минимална в съотношение с тази, предоставена за ползване на ЕТ "Н. - П. В."- 1:11,6, но е приел, че законът не е въвел допълнителен критерии за преценка в тази насока при наличие на пречките по чл. 68 ЗВ. По-нататък в мотивите на съдебния акт административният съд се е позовал на нормата на чл. 49, ал. 3, т. 1 ЗВ, съгласно която придобити права са: права на водовземане и ползване, за които са издадени разрешителни и които се упражняват по силата на този закон. Разрешение № 1017 от 1.12.2003 г. за ползване на повърхностен воден обект яз. Овчарица с титуляр ЕТ "Н. - П. В.", чиито параметри са изменени с Решение № РР-1196 от 8.04.2011 г., според което ЕТ има право да ползва цялата площ на яз. Овчарица- 6550 дка за екстензивно развъждане на аквакултури, както и 20 дка от язовира за интензивно отглеждане на аквакултури в садкови инсталации с целогодишен режим на ползване, са влезли в сила, поради което и съдът е приел, че правилно административният орган е съобразил изискванията на чл. 62, ал. 1, т. 2 от ЗВ и е приел, че при липсата на изрично съгласие от ползвателя не може да се издаде исканото разрешение за ползване на повърхностен воден обект, тъй като ще се накърнят придобити вече права. Решението е неправилно- същото е постановено при съществено при изяснена фактическа обстановка, но е необосновано, което е довело и до съществено противоречие с материалния закон. По делото не е спорно, че садковите инсталации (обектът, за който касаторът е претендирал издаване на разрешително за повърхностно водоползване) съществуват повече от 30 години, както и, че към момента на издаване на разрешително № 32460145/20.06.2011 г. на ЕТ "Н. - П. В.", за повърхностно използване на езеро "Бял кладенец", така и към момента на преиздаването му към 28.05.2012 г., същите са експлоатирани от касатора. При самото издаване на разрешително № 32460145/20.06.2011 г. ответникът по касация е следвало да изпълни задължението си по чл. 62, ал. 1, т. 4 от ЗВ, като прецени възможността за съвместно използване на съществуващите съоръжения на ЕТ "Е. - Е. А." (садково стопанство и принадлежността към него) с предоставеното на ЕТ "Н. - П. В." водоползване. Основателно от страна на касатора се поддържа, че такова съвместно ползване е възможно и е осъществявано повече от 12 години, видно от стр. 4, т. 2б от Инвестиционното предложение от ЗБР, депозирано от пълномощника на БДУВИБР като част от преписката по издаване на разрешително № 32460145/20.06.2011 г., с което ЕТ "Н." е посочил, че от 1999 г. фактически осъществява дейност за екстензивно развъждане на аквакултури в топлото езеро "Бял кладенец". В същия период касаторът, а преди това- Държавно рибовъдно стопанство- Я., чрез садки отглеждат аквакултури, т.. е налице е било фактическо съвместно водоползване за различен вид отглеждане на аквакултури. Следва да бъде споделена поддържаната от касатора теза, че като не го е конституирал в производството по издаване на разрешително № 32460145/20.06.2011 г. и в производството по преиздаването му с решение № РР-1509/28.05.2012 г., решаващият орган е преценил, че съвместно ползване на садковите съоръжения, заедно с водоползването от страна на ЕТ "Н. - П. В.", е допустимо. В една от скиците към преписката по разрешително № 32460145/20.06.2011 г. (представена от ответника на 28.01.2015 г. пред съда от ответника), садките са отбелязани като наличен обект. Основателно е твърдението на касатора, че ако съществуващите съоръжения са несъвместими с правото на водоползване, заявено от ЕТ "Н.- П. В.", в изпълнение именно на визираните в обжалвания акт норми, ответникът е следвало да откаже предоставянето му в заявените обем и площ, или да установи допълнителни изисквания в окончателния си акт- Разрешително № 32460145/20.06.2011 г. и в разрешението си за преиздаването му от 28.05.2012 г. В противоречие с принципа за съразмерност - чл. 6 АПК и предвидимост- чл. 13 АПК, са изводите на административния съд, възприели тези на административния орган, че една и съща фактическа обстановка може да доведе до различни изводи по приложение на идентични правни норми- чл. 60 и сл. ЗВ. Незаконосъобразна и необоснована е преценката на съда за правилност на извода на решаващия административен орган, че издаване на разрешение за ползване на повърхностни води на ЕТ "Е. - Е. А." за езеро "Бял кладенец" би засегнало придобитите права на "Н. ф." ООД върху този обект, произтичащи от преиздаденото на 28.05.2012 г. разрешение на дружеството. Разпоредбата на чл. 49, ал. 3, т. 1 вр. чл. 68, т. 1 от ЗВ визира две кумулативни отрицателни материално- правни предпоставки за издаване на разрешение за водоползване, а именно: за същия обект не само да са издадени разрешителни, но и правата по издадените разрешителни да се упражняват. В отменителното решение на ВАС е указано на АС- П. да се изяснят обстоятелствата, свързани с това дали правата по издаденото на "Н. ф." ООД (правоприемник на ЕТ "Н. - П. В.") разрешение се упражняват, по какъв начин и от кого, с оглед на това дали биха били нарушени реално упражнявани права на повърхностно водоползване върху цялото езеро "Бял кладенец". От представените три протокола от ответника по касация с № № 045/14.03.2014 г., СЗ-208/26.09.2012 г. и СОЗ/24.01.2012 г. не се установява упражняване на права за повърхностно водоползване с цел отглеждане на аквакултури от страна на "Н. ф." ООД в езеро "Бял кладенец". Констатирано е упражняване на права към 2012 г. по разрешение № РР1196/8.04.2011 г., което е за яз. "Овчарица". Нещо повече, видно от протокола от 14.03.2014 г., "Н. ф." ООД дори не отглежда риба в садковата инсталация (разположена в яз. Овчарица- студено езеро), за което е издадено РР1196/8.04.2011 г., преиздадено на 28.05.2012 г. с № 32450005. Основателно, позовавайки се на нормата на чл. 62, ал. 1, т. 4 от ЗВ, както и на практика на ВАС, касаторът твърди, че неправилно съдът е акцентирал върху липсата на съгласие от страна на ЕТ "Н. - П. В.". Съгласието или несъгласието на други ползватели на водния обект не е въздигнато в основание за отказ на друг заявител съгласно разпоредбата на чл. 62, ал. 1, т. 4 от ЗВ. Аргумент в тази насока може да бъде изведен и от нормата на чл. 62, ал. 1, т. 4 ЗВ допускаща съвместно ползване на съоръжения. Следва да бъде споделена тезата на касатора, че по аргумент на по- силното основание, допустимо е съвместно ползване на воден ресурс в случаите на упражняване на права по повърхностно водоползване на води, което може да се съвместява. Обжалваният отказ на Директора на БДУВИБР е мотивиран с Писмо № РЯ-23/15.02.2012 г. на управителя на предприятие "Язовири и каскади", с което инвестиционното предложение на ЕТ "Е. - Е. А." за отглеждане на аквакултури в обект "съществуваща садкова инсталация" не се съгласува, тъй като същото попада в наблюдаваната и контролирана от "Язовири и каскади" зона пред оста на язовирната стена на "Бял кладенец", в която според чл. 40 от Наредба № 13/29.01.2004 г. за условията и реда за осъществяване на техническата експлоатация на язовирните стени и съоръженията към тях (Наредба № 13/29.01.2004 г.) не се допуска разполагането и достъпа на плаващи подводни съдове и съоръжения. Незаконосъобразен е изводът на съда, че в разглеждания случай не е налице съгласуване по реда на Наредбата за ползване на повърхностни води- чл. 44, ал. 1, т. 1, според която когато искането е за издаване на разрешително за ползване на повърхностен воден обект за аквакултури и свързаните с тях дейности, към заявлението и документите по чл. 60 ЗВ се прилага становище от Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), съгласувано с лицето, стопанисващо водностопанските съоръжения, и с басейновата дирекция, когато язовирът няма определена аварийна зона. В случая, освен горецитираното писмо на управителя на "Язовири и каскади, са приложени и две положителни становища на ИАРА, както и съгласувателно становище от МИЕ- изх. № Е-26-Е-841/09.12.2011 г. Доколкото отказът за съгласуване, съобразно константната практика на ВАС, е незадължителен за решаващия орган, то следвало е директорът на БУДИВБР да извърши самостоятелна проверка на твърдяните факти и в рамките на компетентността си законосъобразно да приложи закона. Основателно касаторът твърди, че съдът е следвало да извърши самостоятелна преценка на възприетите безкритично от административния орган обстоятелства досежно отстоянията на садковите съоръжения. В реда на изложените мотиви следва да се посочи, че е необоснован изводът на административния съд, че е налице пречка за издаване на процесното разрешение поради несъобразяване с предписанието на чл. 40 от Наредба № 13/29.01.2004 г., съгласно който не се допуска разполагането и достъпът на плаващи и подводни съдове и съоръжения на разстояние по-малко от 1000 м от язовирните стени по чл. 7, ал. 3 и съоръженията към тях. От заключението на първоначално изслушаната съдебно- техническа експертиза на вещото лице инж. Б. Г. се установява, че садковата инсталация се намира на повече от 1 000 м. от стената на яз. "Овчарица". Така, вещото лице е посочило, че най-близката част на садковата инсталация до язовирната стена е 1027 м., а разстоянието от заявената водна площ до язовирната стена е 987 м., като в с. з. е уточнило, че замерването в тази част е направено по права, а не по водна линия, като измерено по вода, разстоянието би било повече от 1 000 м. Относимото разстояние в случая е това от инсталацията до язовирната стена и именно то подлежи на обследване. Както вещото лице Г. в с. з. на 27.11.14 г., така и вещите лица по втората съдебно- техническа експертиза с дата 3.02.2015 г., разпитани в с. з. на 19.03.2015 г., са заявили, че стената, отделяща топлото езеро "Бял кладенец" от язовир "Овчарица" не е язовирна, а преградна, представляваща дига. В заключението на вещото лице Г. изрично е посочено, че първоначално като язовир е изграден само "Овчарица", от който чрез преградна стена е отделено топлото езеро "Бял кладенец", както и че стената, отделяща язовир "Бял кладенец" не е язовирна, а преградна. Идентични са и изявленията на вещото лице К. при разпита му в с. з. на 19.03.15 г.: "Язовирната стена е строително съоръжение, което се изгражда на река с цел да се отдели от язовир; Бял кладенец е езеро, което се е наложило да се отдели от язовир "Овчарица" (преграждащ четири реки), с оглед техническите изисквания за охлаждане на турбините на електроцентралата там; езерото е създадено, за да има охлаждане на водата, поради което е допустимо да има преливане на вода от езерото в язовира през т. нар. преградна стена; стената на топлото езеро "Бял кладенец" няма облекчителни съоръжения- гасител, преливник, изпускател, машинно или техническо оборудване, според чл. 8, чл. 3 и чл. 22 от Наредба № 13 от 29.01.2004 г.; преградната стена "Бял кладенец" е изградена така, че водата да може да прелива над стената и няма облекчителни съоръжения изрично построени, защото не е необходимо с оглед на предназначението й, а то е за охлаждане на топлата вода. В обобщение вещото лице е посочило, че дори ида се премахне стената, това няма да доведе до наводнение и ще се образува едно езеро- язовир "Овчарица" (чиято стена прегражда река Овчарица и други три реки, за да се образува язовир, който е само един). целта на стената е съществуването на хидротехническото съоръжение, което подпомага електроцентралата и връзката между язовир "Овчарица" и топлото езеро "Бял кладенец" е функционална, а не конструктивна. В заключението на вещите лица К. и П.- Ш. изрично е посочено, че следва да се прави разлика между хидровъзел и язовир, като язовирът е изкуствено езеро, чието основно хидротехническо съоръжение е язовирната стена; хидровъзелът е съвкупност от няколко хидротехнически съоръжения, технологично свързани едно с друго, с цел да се постигне изпълнението на предназначението на изградения хидровъзел. Настоящият състав на касационната инстанция намира, че експертните констатации, налагат следните изводи: Стената, отделяща топлото езеро "Бял кладенец" от яз "Овчарица" е с технологични, а не конструктивни функции, и не представлява язовирна стена; последната е заливаема и преливаема, тъй като котата й е по-ниска от водното ниво на яз. "Овчарица".; стената няма задължителните за язовирните облекчителни съоръжения, не предпазва от наводнение (каквато е основната функция на язовирната стена) и не отговаря на изискванията на язовирна стена, която според нормите за проектиране на Хидротехнически съоръжения следва да предпазва от наводнение. така, значимо в случая се явява единствено обстоятелството какво е разстоянието на садките от стената на язовир "Овчарица", а не от преградната стена на езеро "Бял кладенец". При така установените факти и обстоятелства и направените правни изводи, касационният съд намира, че необосновано административният съд е счел, че атакуваното Решение № РР 1465 от 30.03.2012 г. на Директора на Басейнова дирекция за управление на водите в Източнобеломорски район с център П. е постановено съобразно изискванията на материалния закон. Същото е в противоречие със събраните при повторното гледане на делото доказателства, приобщени в изпълнение на указанията, дадени в отменителното решение на ВАС. К. е достигнал до извод за законосъобразност на оспорения административен акт, първоинстанционният е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено друго решение, с което да бъде отменено като незаконосъобразено Решение № РР 1465 от 30.03.2012 г. на Директора на Басейнова дирекция за управление на водите в Източнобеломорски район с център П. и преписката се върне на административния орган за ново произнасяне съобразно дадените указания по тълкуване и прилагане на закона в настоящето решение. За прецизност на изложението следва да се посочи, че неоснователно касаторът поддържа, че неправилно първостепенният съд е приел, че разрешителното на ЕТ "Н.- П. В." не може да бъде преиздадено на "Н. Ф." ООД, тъй като дружеството действително е правоприемник на ЕТ. Неоснователно е и оплакването срещу преценката на административния съд, че в рамките на развилото се производство не може да бъде упражняван косвен съдебен контрол върху определени разрешителни, визирани в мотивите на решението, издадени в полза на ЕТ "Н. - П. В.". Независимо от това, обаче, предвид всичко гореизложено касационната жалба се явява основателна и следва да бъде уважена. По разноските: Предвид изхода на делото и заявеното искане в жалбата, с която е сезиран административния съд, на касатора следва да се присъдят разноски за първата инстанция в размер на 2 620 лв. За касационната инстанция разноски не се присъждат, тъй като не е заявено искане за това. Водим от горното, Върховният административен съд, Трето отделение,