Решение № 9195 от 26.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13106/2011 г.

Решение № 9195 от 26.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13106/2011 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, срещу Решение № 1460/24.08.2011 г. по адм. дело № 1790/2010 г. на Административен съд - Пловдив, в частта му, с която е изменен РА № 091000781/29.06.2010 г. на ТД на НАП - Пловдив, офис - Кърджали и е намален размера на допълнително определения на "Таун Пропъртис" ООД корпоративен данък за 2008 г. от 14 866.30 лв. на 2 111.73 лв., ведно с прилежащите лихви за забава, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. В останалата му част, до размер на определения корпоративен данък от 2 111.73 лв., ведно с лихвите за забава, с която жалбата е отхвърлена, обжалваното решение не е обжалвано и е влязло в сила. Ответникът - "Таун Пропъртис" ООД, гр. Смолян, редовно призован не се явява и не се представлява. От пълномощника на същия - адв. Карамонолов, е изпратена преди датата на съдебното заседание, но постъпила след него, писмена защита, с която оспорва касационната жалба, като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна. С решението, в обжалваната му част, Административен съд - Пловдив е уважил частично жалбата на "Таун Пропъртис" ООД, като е изменил РА № 091000781/29.06.2010 г. на ТД на НАП - Пловдив, офис - Кърджали, потвърден с Решение № 560/29.07.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - Пловдив при ЦУ на НАП, с който са определени допълнителни задължения за корпоративен данък за 2008 г. в размер на 14 866.30 лева, ведно с лихви, като е намалил размера на данъка на 2 111.73 лв., ведно с лихвите върху тази сума. С оспорения от дружеството РА и на основание чл. 15 и чл. 16, ал. 1 от ЗКПО, органът по приходите е извършил корекция на счетоводния финансов резултат на "Таун Пропъртис" ООД за 2008 г., като го е увеличил със сумата от 148 663.08 лв. от отчетен в по-малко приход от сделки между свързани лица по смисъла на § 1, т. 13 от ЗКПО, вр. с § 1, т. 3 от ДР на ДОПК, сключени при условия водещи до отклонение от данъчно облагане, в резултат на което е начислил допълнително за внасяне корпоративен данък в размер на 14 866.30 лв., ведно с лихви за забава в размер на 2 101 лв. Анализираните сделки с отчетен по-малко приход са извършени продажби на недвижими имоти от жалбоподателя на свързаните с него лица Недялко Райков Кацаров и Рангел Христов Трифонов, като съдът е приел, а и не е било спорно, че последните са такива свързани лица. Спорна е била пазарната цена на продадените им жилищни имоти по нотариални актове № 51, т. II дело № 224/2008 г. /за Недялко Кацаров/ и № 78, рег. № 2217, дело № 247/2008 г. /за Рангел Трифонов и съпруга/, в размер на 240.59 лв. на 1 кв. м застроена площ за първия и в размер на 255.81 лв. на 1 кв. м застроена площ за втория. Съдът е установил, че според органа по приходите пазарната цена на продадените жилища на тези свързани лица, е занижена и не отговаря на пазарната цена по смисъла на § 1, т. 8 и т. 10, б. "а" от ДР на ДОПК, касаеща метода на сравнимите неконтролирани цени между независими търговци, на база изследвани продажни цени на същите по вид и степен на завършеност обекти в същата жилищна сграда, продадени от жалбоподателя на 21 бр. лица, 15 бр. от които са отговорили, представяйки обяснения и писмени документи, по искане на органа по приходите. От тези отговори и представени документи - нотариални актове на поименно посочени купувачи, ревизиращите органи установили други по-високи продажни пазарни цени на жилищните имоти в същата сграда между несвързани лица, в размер на 810.81 лв. за 1 кв. м площ, с ДДС. При извършената самостоятелна проверка за пазарните цени на процесните жилищни имоти към датата на продажбите, по същия метод по § 1, т. 10, б. "а" от ДР на ДОПК, във вр. с Наредба № Н-9/14.08.2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарни цени, съдът е кредитирал изцяло заключението на допуснатата комплексна съдебна експертиза, в икономическата й част, съгласно която средната пазарната цена за 1 кв. м жилищна площ, в незавършен /груб/ вид, между несвързани лица за процесния период възлиза на 327.27 лв. с ДДС. Съдът е възприел тази пазарна цена безрезервно и въз основа на нея е преизчислил следващото се увеличение на счетоводния финансов резултат на жалбоподателя за 2008 г. и следващия се на това увеличение допълнителен корпоративен данък, констатирайки, че последния възлиза на сумата 11 268.43 лв., а не на посочената в РА сума от 14 866.30 лв. и тъй като е установил, че от този данък жалбоподателят е заплатил сумата от 9 156.70 лв., е присъдил неплатения остатък от 2 111.73 лв. Решението, в обжалваната му част, е неправилно. Спорът между страните е относно пазарната цена на извършените сделки по продажба на жилища, оформени с нот. акт № 51/2008 г. и нот. акт № 78/2008 г., между ответното дружество и свързаните с него лица Недялко Райков Кацаров и Рангел Христов Трифонов и това дали същите са занижени, водещи до намаление на счетоводния финансов резултат, съответно печалба за 2008 г., а оттук и до отклонение от данъчно облагане. По този въпрос и въз основа на установените факти, съдът е приложил неправилно материалния закон. Съдът е възприел безрезервно за пазарна цена на продадените жилищни имоти, цената посочена от вещото лице Иван Демерджиев, възлизаща на 327.27 лв. за жилища в груб строеж, като е приел за доказан факта, че жилищата са продадени на етап "груб строеж". За целта съдът се е позовал на заключението на в. лице Жеков от допуснатата комплексна експертиза, който заключава, че към датата на сключване на тези сделки /11.04. и 21.04.2008 г./ закупените апартаменти № 4 и № 6 с гараж № 6 и апартамент № 10, не са били в завършен вид на 100%. Същевременно по делото са били представени като доказателства: акт обр. 14 от 20.04.2007 г., акт - обр. 15 от 07.05.2008 г. и удостоверение № 22/21.05.2008 г. за въвеждане в експлоатация на строеж "Жилищна секция 1", както и същите документи от 14.03.2008 г., от 19.11.2008 г. и удостоверение за въвеждане в експлоатация от 16.02.2009 г., за строеж "Жилищна секция 3". От същите се установява, че към датите на продажбите /м. 04.2008 г./ жилищните секции № 1 и № 3, в които се намират процесните апартаменти и гараж, са имали издаден акт обр. 14. Следващият акт - обр. 15 и удостоверение за въвеждане в експлоатация, са били издадени само месец след това за първата сграда и шест месеца за втората по отношение на акт. 15. От описанието на жилищата в процесните нот. актове и в останалите нот. актове за продажба на физическите лица, проверени от органа по приходите в тези сгради, става ясно, че същите не са описани като "груб строеж". "Груб строеж" по смисъла на § 5, т. 46 от ДР на ЗУТ е сграда или постройка, на която са изпълнени ограждащите стени и покривът, без или със различна степен на изпълнение на довършителните работи. А съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, акт - обр. 15 се съставя за установяване годността за приемане на строежа, като с изготвянето му се счита, че строежът е извършен, поради което строителят го предава на възложителя, ведно с всички съпътстващи строителството документи. Съставянето на този акт е предпоставка за издаване на следващия акт - обр. 16 - за ползване на строежа /или за въвеждането му в експлоатация/. Следователно при издаден акт - обр. 15 се счита, че строителството по сградата е приключено в завършен вид. Съобразно изложеното и като съобрази, че в случая актове - обр. 15 и за двете сгради са издадени непосредствено след извършване на процесните продажби, изводът на решаващия съд, че продажбите са извършени на "груб строеж" е необоснован, в противоречие на събраните по делото доказателства. Въпреки заключението на вещото лице Жеков по този въпрос, съдът не е бил длъжен да го кредитира, именно поради противоречието му с цитираните по-горе писмени доказателства. При всички случай продадените жилища не са били на "груб строеж", а са били с довършителни работи, обуславящи годността им да бъдат приети като такива. Поради това и възприетата от съда продажна цена, като такава за жилища "груб строеж" е неправилно определена, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон. Възприетата от съда пазарна цена е незаконосъобразна и поради това, че същата не е съобразена с пазарните цени по извършените от ответника продажби на жилища в същите сгради - секция № 1 и № 3, по същото време на други физически лица, установени от органа по приходите, по цени надвишаващи значително цените по двата нот. акта със свързаните лица. Настоящата инстанция намира за по-правилно сравнението в продажните цени по метода на сравнимите и неконтролирани цени да бъде спрямо тези продажби в същата сграда и за същия период от време, извършени от ответното дружество, за което органа по приходите са събрали доказателства, вместо спрямо други продажби, по данни от Службата по вписвания - Смолян, от други три дружества на имоти, аналогични на процесните и за същия период. Поради изложеното се налага извод, че възприетата от първоинстанционния съд пазарна цена на продадените жилищни имоти на свързаните с ответника лица, е определена незаконосъобразно, без да бъде отчетено, че жилищата не са продадени на етап "груб строеж" и без да се използват за сравнение пазарните цени на други сходни сделки, в същите сгради от същия продавач на несвързани лица, по същото време. Неправилно определената пазарна цена е довела до постановяване на неправилно, в обжалваната част, решение, което подлежи на отмяна. Поради това, че спора е изяснен от фактическа страна, след отмяната му, настоящият съд дължи произнасяне по същество. Предвид направените по-горе изводи, настоящата инстанция намира, че определената от органа по приходите пазарна цена на процесните имоти, в размер на 810.81 лв. на 1 кв. м площ е законосъобразна, тъй като отговаря на метода на сравнимите и неконтролирани цени между независими търговци, по смисъла на § 1, т. 10, б."а" от ДР на ДОПК, при отчитане степента на завършеност на продадените жилища и гараж в двете сгради и при средни пазарни цени, по които ответното дружество е извършило продажби на идентични жилища от същите сгради, за същия период, на физически лица, подробно установени в ревизионния доклад и РА. Съобразно тази пазарна цена, изводите на органа по приходите за наличие на основания за увеличение на финансовия резултат на ответника за 2008 г. от отчетен в по-малко приход от тези сделки между свързани лица, сключени при условия водещи до отклонение от данъчно облагане, на основание чл. 15 и чл. 16, ал. 1 от ЗКПО, със сумата от 148 663.08 лв. се явяват законосъобразни. Поради това жалбата на ответника срещу оспорения РА, в частта на допълнително определения корпоративен данък за 2008 г., от това увеличение на финансовия резултат, частично със сумата от 12 754.57 лв., касаеща отмененото решение /в частта на данъка до 2 111.73 лв. РА е влязъл в сила/, се явява неоснователна и подлежи на отхвърляне. Съобразно този резултат по касационната жалба и на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК на касатора следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение, в размер на 705.09 лева, върху уважения материален интерес. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение