Решение № 3569 от 29.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14636/2015 г.

Решение № 3569 от 29.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14636/2015 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП), приложим като действащ към настоящия момент (отменен в "Държавен вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба (по своя правен характер касационна) от "Т7 консулт" ЕООД, гр. Пловдив, ул. "Фредерик Жолио Кюри" № 18, ет. 5, офис 15А, представлявано от Ж. Н. Т., срещу решение № 888/17.11.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 576/2015 г., с което се оставя без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № ОП-3-163/18.09.2015 г. на Кмета на Община Берковица за обявяване класирането на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителен надзор по проект на Община Берковица: "Интегриран воден проект за Инженеринг-проектиране и строителство по части "Канализация" и "Водоснабдяване", разширение на канализационната мрежа, реконструкция на канализационната мрежа, реконструкция на водоснабдителната мрежа и ПСОВ в гр. Берковица" на община Берковица, по процедура № BG 161PO005/10/1.11/02/16 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в агломерация с над 10 000 екв. ж. " финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", Приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води". Касационният жалбоподател счита, че решението е незаконосъобразно. На първо място твърди, че приемането на обосновката на участника Обединение "Никси-Строй" по чл. 70, ал. 2 ЗОП не отговаря на изискванията на тръжната процедура от Възложителя, а на второ място възразява срещу оценката на Техническото предложение - Приложение 1А от Плик 2 на този участник. По подробно развити във връзка с тези твърдения съображения моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено, както и да бъде отменено решението на възложителя за обявяване класирането на участниците в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка. Претендира присъждане на направените в производството пред ВАС разноски. Допълнително е постъпила Писмена защита. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. София, не заявява становище по касационната жалба. Ответникът - възложител: Кмета на Община Берковица, също не взема отношение. От заинтересованата страна Обединение "Никси - Строй", гр. София, което е с участници: "Никси Консулт" ЕООД и "Стройконсулт - ГН99", е постъпило писмено Становище, според което жалбата е изцяло неоснователна, а обжалваното решение правилно и законосъобразно в съответствие с процесуалните правила, регламентирани в ЗОП, както и с мотивите на отменителното решение № 7250/29.05.2014 г. по адм. дело № 3812/2014 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение и отменителното решение № 440/27.05.2015 г. по преписка № КЗК - 240/20.04.2015 г. на КЗК. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че така подадената жалба е допустима, но по същество се явява неоснователна по следните причини: КЗК обосновано е преценила, че оспореното решение от 18.09.2015 г. на възложителя - кмета на община Берковица за класиране и обявяване на победител в разглежданата обществена поръчка е правилно и законосъобразно. В хода на административното производство пред Комисията не са доказани твърденията на жалбоподателя за нарушения на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Офертата на победилия участник е предлагала по-кратки срокове за изготвяне на окончателен доклад на строежите и изготвяне на технически паспорти към тях. Комисията на възложителя е изискала допълнителни сведения и писмена обосновка за тяхното изпълнение, което е намерила за обективно и пълно, което е отразено със съответните мотиви при обсъждането на предложенията. Не е основателно и възражението на касатора, отнасящо се до начина на посочване на сроковете. Така подадената оферта за срок е с дробно число, но поради изискването срока да се посочва в календарни дни, това е единствената възможност за изразяване. Настоящият състав на ВАС намира, че касационната жалба на "Т7 консулт" ЕООД, гр. Пловдив е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от надлежното съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на датата 24.11.2015 г. (в присъствен ден и в работно време) с резултат "ОК", и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 888 от 17.11.2015 г. по преписка № КЗК - 576/2015 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба от "Т7 Консулт" ЕООД с вх. № ВХР-1677/28.09.2015 г. срещу Решение № ОП-3-163/18.09.2015 г. на Кмета на Община Берковица за обявяване на класиране и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителен надзор по проект на Община Берковица: "Интегриран воден проект за Инженеринг-проектиране и строителство по части "Канализация" и "Водоснабдяване", разширение на канализационната мрежа, реконструкция на канализационната мрежа, реконструкция на водоснабдителната мрежа и ПСОВ в гр. Берковица" на община Берковица, по процедура № BG 161PO005/10/1.11/02/16 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в агломерация с над 10 000 екв. ж." финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", Приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води", открита с Решение № ОП-3-040 от 3.06.2013 г. на възложителя. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е констатирала, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна, пред компетентен орган в законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП, следователно същата е процесуално допустима, но разгледана по същество е приела, че е неоснователна. По отношение на оплакването на жалбоподателя относно необективна представена от Обединение "Никси - Строй" писмена обосновка за предложени срокове за изготвяне на окончателен доклад на строежите и за изготвяне на технически паспорт на строежите, КЗК се е позовала на Протокол № 11/16.10.2015 г. от работата на комисията, назначена от възложителя, в която е отразена писмената обосновка на Обединение "Никси - Строй" и заключенията на помощния орган за приемане на изложените обективни обстоятелства, свързани с начина на образуване на предложените от него срокове. КЗК е посочила, че в случая жалбоподателят оспорва по същество изтъкнатите от този участник и счита, че същите не могат да бъдат приети като обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В тази връзка е отбелязала, че преценката дали да приеме или не дадена писмена обосновка относно предложените срокове за изготвяне на окончателен доклад на строежите и за изготвяне на технически паспорт на строежите е въпрос, който стои в правомощията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. В този смисъл решението на комисията на възложителя е част от оперативната самостоятелност на същата. Нормата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е диспозитивна и предоставя в оперативна самостоятелност на помощния орган да прецени дали участникът е покрил изискванията на закона, респективно да приеме или отхвърли обосновката му. С оглед на изложеното КЗК е счела, че помощният орган е валидно упражнил предоставените му правомощия във връзка с обсъждане и впоследствие приемане на писмената обосновка на Обединение "Никси - Строй" доколкото преценката по същество за наличието на обективни обстоятелства по чл. 70, ал. 2 от ЗОП в представената писмената обосновка е предоставена изцяло на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. За неотносимо към разглеждания случай КЗК е приела реферирането към заключения в предходно Решение № ОП- 3-054/31.03.2015 г. доколкото то е отменено на предходен етап от процедурата по възлагане на обжалваната обществена поръчка. За неоснователно КЗК е приела и твърдението на жалбоподателя, че предложените срокове за изготвяне на окончателен доклад на строежите и за изготвяне на технически паспорт на строежите в офертата на Обединение "Никси - Строй" противоречат на изискванията на документацията, съгласно които срок за изготвяне на окончателен доклад и срок за изготвяне на технически паспорт се изразяват в календарни дни, а Обединение "Никси - Строй" е предложил срок за изпълнение и по двата показателя 1/12 календарен ден (2 часа), което според жалбоподателя е различно от указаната мерна единица календарен ден. В тази връзка КЗК е установила от т. 24.16. от документацията за участие и от методиката за оценка на офертите на участниците в процедурата, че сроковете за изготвяне на окончателен доклад на строежите и сроковете за изготвяне на технически паспорт на строежите следва да се посочват в календарни дни. Наред с това обаче КЗК е констатирала, че възложителят не е поставил изискване сроковете да се оферират в цели числа, като липсва и поставено ограничение участниците да предлагат срокове в най-малко 1 календарен ден. Предвид изложеното КЗК е счела, че изискването на документацията следва да се приеме като условие за мерната единица, в която се оферират сроковете, а не като ограничение за минимален срок и предписание да се оферира в цели числа. По тези съображения е направила извод, че в случая не е налице твърдяната незаконосъобразност на техническото предложение на Обединение "Никси - Строй". Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. С обжалваното от "Т7 Консулт" ЕООД, гр. Пловдив решение № ОП-3-163/18.09.2015 г. на Кмета на Община Берковица, по която жалба пред КЗК е образувана преписка № КЗК - 576/2015 г., е обявено класирането на участниците по обществена поръчка с предмет: "Строителен надзор по проект на Община Берковица: "Интегриран воден проект за Инженеринг-проектиране и строителство по части "Канализация" и "Водоснабдяване", разширение на канализационната мрежа, реконструкция на канализационната мрежа, реконструкция на водоснабдителната мрежа и ПСОВ в гр. Берковица" на община Берковица, по процедура № BG 161PO005/10/1.11/02/16 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в агломерация с над 10 000 екв. ж." финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г. ", Приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води", открита с Решение № ОП-3-040 от 3.06.2013 г. и променена с Решение № ОП-3-044 от 17.06.2013 г., съобразно определения от възложителя критерий за оценка - "Икономически най-изгодна оферта", както следва: на първо място участник Обединение "Никси - Строй"; на второ място участник "Т7 Консулт" ЕООД и на трето място участник "Кимтекс ЛС" ООД, като за изпълнител на обществената поръчка е определен участника, класиран на първо място Обединение "Никси - Строй", получил най-висока комплексна оценка. Със същото решение са отстранени няколко участника, но в тези си части решението е извън предмета на спора, тъй като жалба срещу решението на възложителя е подадена само от класирания на второ място участник "Т7 Консулт" ЕООД. В жалбата на този участник се съдържат две оплаквания срещу решението на възложителя. Първото е насочено срещу приемането на писмената обосновка на участника Обединение "Никси - Строй" по чл. 70, ал. 2 ЗОП, защото според жалбоподателя са посочени недоказани обстоятелства, а второто е насочено срещу оценката на Техническото предложение - Приложение 1А от Плик 2 на този участник. Както се установява от решението на КЗК, описано накратко по-горе, всички те са обсъдени подробно и в резултат на изложените съображения по всеки пункт поотделно са направени и съответните правни изводи за неоснователност на твърденията. Изложените от КЗК съображения се споделят и от настоящия състав на ВАС. Спорният въпрос всъщност е свързан с предложените от участника Обединение "Никси - Строй" срокове за изработване (изготвяне) на окончателен доклад за строежите и за съставяне (изготвяне) на технически паспорт за строежите, а именно 1/12 календарен ден. За пълнота следва да се посочи, че решението на възложителя - Кмета на Община Берковица е постановено след отмяната на предходни две негови решения за класиране и определяне на изпълнител по същата обществена поръчка и съответно дадени указания, а именно решение № 7250/29.05.2014 г. по адм. дело № 3812/2014 г. на ВАС - Четвърто отделение и решение № 440/27.05.2015 г. по преписка № КЗК - 240/20.04.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Затова от всички приложени в административната преписка протоколи на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, е относим за настоящия спор само Протокол № 11 от 16.10.2015 г. Видно от този протокол, комисията е констатирала, че по спорните показатели за сроковете предложението на Обединение "Никси - Строй" е с повече от 20 % по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения, разгледала е писмената му обосновка, направила е анализ и е стигнала до заключението, че представената писмена обосновка съдържа обективни обстоятелства, свързани с начина на образуване на предложените от него срокове и на основание чл. 70, ал. 3, предложение второ от ЗОП, комисията е приела представената от участника обосновка. Това действие на комисията изцяло е съобразено с указанията на КЗК, дадени във влязлото в сила като необжалвано пред ВАС решение № 440 от 27.05.2015 г., постановено по преписка № КЗК - 240/2015 г., според които указания, които са задължителни съгласно чл. 122г, ал. 2 от ЗОП, възложителят, респективно помощния му орган не е следвало да преразглежда обосновката на Обединение "Никси - Строй", както и вече взетото решение за допускане на този участник до оценка на техническото му предложение. От същия протокол № 11 се установява, че комисията е пристъпила към оценяване на техническите оферти на допуснатите участници съгласно одобрената с решението за откриване на процедурата Методика. Разгледала е и ценовите предложения (за които не се спори) и въз основа на получената комплексна оценка е класирала участниците. Настоящият състав намира, че изложените от помощния орган на възложителя мотиви както за приемането на писмената обосновка, така и за оценяването представляват експертно мнение на специалисти от комисията, която се назначава при съобразяване на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (в редакция преди изменението в ДВ, бр. 40 от 13 май 2014 г., в сила от 1.10.2014 г. предвид датата на откриване на процедурата с Решение № ОП-3-040 от 3.06.2013 г., променено с Решение № ОП-3-044 от 17.06.2013 г.), и които трябва да са лица с необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка. В случая възражения срещу състава на комисията на възложителя не са направени и нейното становище е меродавно както за приемане на обосновката, така и за извършеното оценяване на Техническото предложение на Обединение "Никси - Строй". В допълнение за прецизност следва да се посочи следното: "съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отменен, но действащ към настоящия момент), "когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това". Предвид използвания от законодателя израз "трябва", а не "може", нормата е с императивен характер, а не с диспозитивен и неспазването й представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Комисията по чл. 34 от ЗОП е длъжна да изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката й. В конкретния случай това е направено спрямо участника Обединение "Никси - Строй" за техническото му предложение. Комисията за защита на конкуренцията е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите. Това правомощие не е неограничено. Нееднократно в съдебната практика, базирана на разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП е посочвано, че контролът, който осъществява КЗК е само за законосъобразност на процедурата, а не за целесъобразност. Именно в изпълнение на това си правомощие КЗК е направила извод, че комисията на възложителя като е приела обосновката, е спазила изискванията, разписани в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Следва да бъде отбелязано, че е недопустимо КЗК да се намесва в оперативната самостоятелност на комисията, т. е. преценката на Комисията за защита на конкуренцията за преценката на Комисията на възложителя за обективност е недопустима, в противен случай КЗК се превръща от независим орган, в помощен орган на всички възложители в страната, което не е смисълът на закона и целта, за която КЗК е създадена предвид възлагането на правомощие за произнасяне по законосъобразността на актовете на възложителите още от 2006 г. Нова преценка КЗК няма право да направи. Нарушение на ЗОП би имало и то съществено, ако за неприемането или приемането (както е в случая) на писмената обосновка, не са изложени никакви мотиви. Изброените в чл. 70, ал. 2 ЗОП обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Затова не всички едновременно, а дори само едно от тях да е налице, комисията на възложителя може да приеме писмената обосновка и да не предложи офертата за отстраняване. А ако комисията на възложителя прецени, че посочените от участника обстоятелства не са обективни, тогава го предлага за отстраняване от процедурата, което решение също следва да бъде мотивирано. Специално създадени правила за приложение на чл. 70 от ЗОП няма, тоест няма законови критерии по които комисията на възложителя приема или отхвърля писмената обосновка. Самият законодател е предоставил това на свободната преценка на членовете на комисията, които, както се каза по-горе, са специалисти в съответната област. Същото е и положението с оценяването било на техническите предложения, било на ценовите предложения, тоест колко точно точки са дадени на отделен участник и защо, е въпрос на целесъобразност, по която КЗК няма правото да се произнася. Ако на КЗК се предостави правото да преизчислява оценките, респективно да класира вместо възложителя, то на практика тя ще изземе функциите на помощната комисия и няма смисъл да се създават комисии от лица, притежаващи "професионална квалификация и практически опит" (съгласно приложимата за случая редакция на чл. 34, ал. 2 от ЗОП) или притежаващи "професионална компетентност" (съгласно редакцията на текста в ДВ, бр. 40/2014 г.), в помощ на възложителите, а тази дейност ще се осъществява направо от КЗК за цялата страна. Отделно от това, константна е съдебната практика, че субективната преценка на комисията на възложителя не подлежи на проверка нито от КЗК, нито от съда, стига да е мотивирана и съобразена с предварително определените от възложителя обективни критерии, показатели, подпоказатели и да е в рамките на определения диапазон от точки - да не надвишава максимума и да не е под минимума, ако има заложен такъв. Нарушение на Методиката, която е част от Документацията за участие и която е предварително обявена и влязла в сила, би имало в случай, че комисията точкува по показател, който не е предварително обявен или пропусне да постави точки по някой от определените предварително показатели, или не спази посочената в Методиката формула. Такива пороци обаче в конкретния случай не се констатират. С оглед всичко изложено, оплакванията в касационната жалба, които са идентични с тези, направени в първоначалната жалба пред КЗК, са неоснователни. Обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. По отношение на разноските: касационният жалбоподател "Т7 консулт" ЕООД, гр. Пловдив своевременно е поискал присъждане на направените по делото разноски, но при този изход на спора, такива не му се дължат, а заинтересованата страна Обединение "Никси - Строй", гр. София, има право на разноски, но такива не са поискани. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,