Решение № 9341 от 24.10.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Силекса АД, с [ЕИК], град Бургас чрез процесуалния си представител адв. М. Георгиева, против решение 133/08.06.2021 г., постановено по адм. д. 435/2019 г. по описа на Административен съд Сливен. С доводи за неправилност и незаконосъобразност се иска неговата отмяна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът кметът на община Котел чрез адвокат С. Рафиалов изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне на решението в сила. Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия състав, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения. Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от Силекса АД гр. Бургас против Заповед РД 13- 431/01.10.2019 г. на Кмета на Община Котел, с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ във връзка с правомощията по чл, 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж Масивен зид , попадащ в УПИ-IV, кв.7 и У ПИ III, кв. 7 по плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор 39030,501.15 и 39030.501.2041 по кадастралната карта на гр. Котел). Съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна. За да постанови този резултат, съдът е приел, че обжалваната заповед, с която е разпоредено премахването като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ на строеж пета категория, е издадена от материално и териториално компетентния административен орган - кмета на Община Котел, съобразно законово регламентираните му правомощия по чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2 от ЗУТ. Съдът е приел за неоснователно възражението на оспорващия за липса на компетентност на издателя на акта. От представените по делото доказателства става ясно, че същият е издаден от зам. кмета на Община Котел при условията на заместване, поради отсъствието на титуляра на длъжността във връзка с ползване на годишен отпуск. Съгласно чл.39 ал.2 от ЗМСМА кметът на общината определя със заповед заместник- кмет, който го замества при отсъствието му от общината. В случая това е сторено със Заповед РД-17-709 от 10.11.2015 г. на Кмета на Община Котел (л. 105), с която издателя на процесната заповед е определен за заместник. В този смисъл искането за прогласяване нищожност на заповедта поради липса на компетентност на издателя е било прието за неоснователно. Съдът е посочил още, че за изпълнения строеж няма издадено разрешение за строеж, което е основание за квалифицирането му като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. С оглед на което посоченото фактическо основание за издаване на процесната заповед за разпореденото премахване като незаконен строеж на изградения строеж масивен зид", попадащ в УПИ-IV, кв.7 и УПИ III, кв. 7 по плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор 39030.501.15 и 39030.501.2041 по кадастралната карта на гр. Котел), се установява по категоричен и безспорен начин. Посочено е, че материалната законосъобразност на Заповед РД 13-432/01,10.2019 г. на Кмета на Община Котел е обусловена не само от установяване и доказване наличието на изпълнен строеж без издадено разрешение за строеж, но и от липсата на пречки за прилагане на правните последици, с които законът свързва констатирането на незаконно строителство. Такива пречки спрямо премахването на незаконни строежи установява института на търпимостта. Строежът не може да се квалифицира като търпим и съответно не е налице предвиденото в закона обстоятелство, изключващо упражняването на административното правомощие по чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ за премахването на изграден без строителни книжа строеж. Според съда, строежът не попада в хипотезата на § 127, ал. 1, изр. първо от ПЗР на ЗИД на ЗУТ (съгласно която строежи, изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване), поради факта че е извършен след 31.03.2001 г. Решението е валидно, допустимо и правилно. За да постанови акта си решаващият съд, след цялостна и задълбочена преценка на доказателствата по делото, вкл. заключението на вещото лице по назначената и приета, неоспорена СТЕ и вземайки предвид доводите и възраженията на страните, както и релевантните за съда факти и обстоятелства е достигнал до верни правни изводи. Правилно е установено, че заповедта е издадена от компетентен орган и при спазване на изискванията за форма, без допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, както и в съответствие с материалния закон. Безспорно се касае за строеж, масивен зид , попадащ в УПИ-IV, кв.7 и УПИ III, кв. 7 по плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор 39030.501.15 и 39030.501.2041 по кадастралната карта на гр. Котел), който е извършен в периода 2009 г. - 2011 г., както е посочено в съставения констативен акт 5 от 31.07.2019 г. и в издадената въз основа него Заповед РД 13-431/01.10.2019 г. на Кмета на Община Котел. Действително възприетият от контролните органи и от решаващия административен орган период на извършване на строителството, се основава дадените обяснения и използваните материали и начина на изграждането му", без обаче в констативния акт да е посочено и удостоверено в присъствието на кои лица е извършена проверката и съответно без да е посочено кои точно лица са източник на информацията за периода на извършване на приетото като изпълнено строителство. От съдебно-техническата експертиза става ясно, че най- вероятния период е 2010 г., като този факт се установява и от показанията на свидетелите Мандичев и Богоево в първоинстанционното производство. В този смисъл с основание следва да се приеме, че строежът е извършен през 2010 г. Въз основа на установените характеристики на разпореденият за премахване обект масивен зид , попадащ в УПИ-IV, кв.7 и УПИ III, кв. 7 по плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор 39030.501.15 и 39030.501.2041 по кадастралната карта на гр. Котел), от гледна точка на неговия вид, предназначение, начин на изпълнение и параметри на изпълненото строителство, съдът обосновано е приел, че извършеното строителство безспорно представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР към ЗУТ. Видно от съдържанието на обжалваната заповед, строежът е квалифициран като незаконен такъв по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, като извършен в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план и без одобрени строителни книжа и издадено разрешение за строеж. Разпоредбата на чл. 148, ал. 1 във вр. с ал. 2 от ЗУТ регламентира, че строежите могат да се извършват само въз основа на издадено по съответния ред разрешение за строеж. Изключение е предвидено в разпоредбата на чл. 148, ал. 6 от ЗУТ, на която се позовава оспорващото дружество, а именно : При бедствени и аварийни ситуации разрешения за строеж по изключение могат да се издават по частични работни проекти. Строителните книжа могат да се комплектуват и по време на изпълнението на неотложните аварийни и възстановителни работи или след изпълнението им и се предават на органа, компетентен да издаде разрешението за строеж. Следователно, дори и да се приеме, че изграждането на процесния строеж е било в резултат от свлачищни процеси, което е наложило спешното му изграждане, това не изключва изготвянето на строителни книжа и в последствие издаването на разрешение за строеж. Ето защо за извършването на този строеж е било необходимо издаване на разрешение за строеж. Относимите факти и обстоятелства са установени след подробен анализ на събраните по делото доказателства. Съответни на събраните доказателства и на закона са изводите на административния съд за принадлежността на обект масивен зид към категорията на строежите (§ 5, т. 38 ДР ЗУТ) и за наличието на възприетото от административния орган, основание по чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ. На следващо място, от доказателствата по делото и приетата съдебно-техническа експертиза се установява по категоричен начин, че е налице незаконен строеж от допълващо застрояване на Масивен зид (тъждествен на подпорна стена ) изпълнен без разрешение за строеж, поради което подлежи на премахване, дори и да не е изграден в чужд имот на друго лице Енигма инвест АД без учредено право на строеж. Изградения Масивен зид с ширина 0,70 м. и височина от 1,90 м. от изток до 3, 40 м. на запад е обект от допълващо застрояване, поради което за строежа е било необходимо издаване на разрешение за строеж, съгласно изискването на чл. 41 и чл. 148, ал. 1 ЗУТ, каквото липсва. За процесния обект от допълващо застрояване няма предвидени законови изключения, при които де е възможно изграждането му без разрешение за строеж. Административният съд се е произнесъл изрично и за търпимостта на строежа по § 16 ПР на ЗУТ и по § 127 ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Направен е обоснован извод от съда, че не е установено процесният строеж да е търпим, както по смисъла на § 16 ПР на ЗУТ, така и по § 127 ПЗР на ЗИД на ЗУТ, защото същият е изграден по време на действието на ЗУТ през 2010 г. и тези норми са неприложими. Ето защо, при проведения съдебен контрол за законосъобразност на процесната заповед обосновано е прието от съда, че в хода на административното производство от административния орган не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила водещи до отмяната ѝ. В случая не са налице допуснати и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не са налице и процесуални основания за отмяна на съдебното решение. Не е нарушение на съдопроизводствените правила и неспиране на производството по настоящото дело, поради спор за материално право относно границата между имотите предвид обстоятелството, че обект Масивен зид е изграден без разрешение за строеж, каквото в случая е необходимо за изграждането му. При тези данни по делото Административен съд - Сливен, като е преценил оспорената заповед за премахване на незаконния строеж на Масивен зид за законосъобразна и е отхвърлил жалбата на Силекса АД срещу заповедта е постановил решението си в съответствие с материалния закон. Не са налице отменителните основания на чл. 209 АПК, решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила, а касационната жалба - без уважение. С оглед изхода на делото и своевременно направеното искане в тази връзка - на Община Котел следва да бъдат присъдени сторените в тази инстанция разноски за един адвокат в размер на 840 лева. Воден от изложените съображения и на осн. чл. 221 ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия състав