Решение № 4598 от 2.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11989/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Йеттел България" ЕАД срещу решение 17802 от 24.09.2024 г по адм.д. 3921/2024 г. по описа на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената жалба срещу заповед 931/10.10.2023г. на председателя на Комисията за защита на потребителите /КЗП/, с която на дружеството е забранено при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал.1 от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/, а именно да възпрепятства правото на потребителите да прекратят договорите си, като не отразява в своята система подадените от тях заявления за отказ от услуги и заплатени парични задължения. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според жалбоподателя се касае за човешка грешка, което не попада в дефиницията на закона за упражнявана от търговеца нелоялна търговска практика, която е възможно да промени съществено икономическото поведение на потребителя. От събраните материали по преписката, както и от разпита на свидетелите се установило, че извършеното от служителя нарушение не е съзнателно и се касае за човешка грешка, която е невъзможно да бъде обект на превенция от страна на управителните органи на дружеството. Счита, че приложената мярка е само преустановителна, не и превантивна, Към датата на издаване на заповедта няма по делото доказателства правонарушението да продължава, поради което счита, че приложената с оспорената заповед принудителна мярка няма предмет - няма продължаващо правонарушение, което да бъде прекратено. Съгласно показанията на разпитаните свидетели незавеждането на процесното заявление е вследствие на желание от страна на потребителя, който явно е променил решението си да прекрати действащия договор на 03.04.2023г., но не е уведомил оператора за това до датата на преноса на номера към мрежата на друг оператор -18.05.2023 г. Неоспорен от страните фактът, че на 03.04.2023 г. потребителя е входирал заявление за прекратяване на договор, което не е било заведено и регистрирано и е предал на служителя сумата от 150 лева Според жалбоподателя не е установено, че на 03.04.2023 г. при коректно попълнено от потребителя заявление за отказ от услуги и плащане в брой на сумата от 150 лв., търговецът е действал користно като не е регистрирал подаденото заявление от потребителя за прекратяване на договора за услуги и е недоказан фактът, че потребителя на 03.04.2023 г. е предал на служителите на оператора сумата от 150 лв. именно за погасяване на задължение за дължими по абонатния номер неустойки. Съдът не обсъдил защо не кредитира показанията на разпитаните свидетели., които установяват, че не регистрирането от служителите на подаденото от потребителя заявление е поради не взето от страна на потребителя в този момент окончателно решение за прекратяване на договора.Счита, че в случая, се касае за техническа грешка, която не представлява търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 от Допълнителни разпоредби на ЗЗП. Предадената от потребителя на обслужващия служител сума от 150 лв. не е била въведена по абонатния номер и не е отразена като заплатена като платена сума за предсрочно прекратен договор поради липса на основание за това - въведено в електронната система подписано от потребителя заявление за отказ от услуги. По преписката не се съдържат доказателства, че цитираното от потребителя заявление е подписано, поради което и не са били налице основание за завеждането му в електронната система на оператора. Потребителя е продължил и след 03.04.2023 г. да ползва услугите на Йеттел България ЕАД. Действително, на посочената дата служителите на оператора не са регистрирали подаденото заявление от потребителя, но в периода от посещението на търговския обект на 03.04.2023 г. до датата на подаденото от потребителя заявление за пренос на номера - 18.04.2023 г., номерът му е бил активен Поведението на потребителя през визирания период обуславя извода за промяна и в намерението му на 03.04.2022 г. да прекрати сключения договор за мобилни услуги. Извършения пренос на номера към друг оператор на 18.04.2023 г. е последващо действие, което не е последица и не е обвързано с подписаното и неподадено заявление за отказ от услуги на 03.04.2023 г. Към дата 03.04.2023 г. не е начислявана по абонатния номер на потребителя неустойка за предсрочно прекратяване на договора, тъй като към тази дата подаденото заявление от потребителя не е регистрирано и не е било налице основание за това. Предадената от потребителя на обслужващия служител на 03.04.2023 г. сума от 150 лв.е внесена на 13.05.2023 г. от служителите в магазина по абонатния номер и е приспадната от размера на задължението по издадената фактура 7350440486 от 03.05.2023 г. и потребителя е заплатил на 25.05.2023 г. разликата до размера на фактурата от 05.05.2023 г., т.е. сума в размер на 93,08 лв. Към датата на подаване на жалбата към КЗП /18.05.2023 г./ случаят вече е бил разгледан и решен от страна на Оператора и потребителя е бил уведомен, че внесената от него сума на 03.04.2023 г. в размер на 150 лв. е въведена по абонатния му номер на 13.05.2023 г. При извършване проверката в магазина на дружеството, от служителите му не са поискани писмени/устни обяснения относно факти и обстоятелства, касаещи извършваната проверка по подадената потребителска жалба. КЗП е приела решението по протокол Протокол 32 от 30.08.2023г., за упражнявана от търговеца нелоялна търговска практика единствено въз основа на събраните материали от КЗП РД-Монтана по потребтелската жалба и извършените от контролните органи при КЗП проверки, което е производство по реда на ЗАНН, различно от производството по издаване на заповед по реда на чл.68л ЗЗП, по отношение на което се прилагат правилата АПК. Дружеството не е било уведомявано от административния орган за наличието.на образувано административно производство по издаване на административен акт по чл.68г от ЗЗП, в нарушение на чл.26, ал.1 АПК КЗП не изпълнила вмененото по смисъла на чл.34, ал.3 от АПК задължение да уведоми оператора за образуваното срещу него административно производство и да даде възможност за предоставяне на становище.Към връчената заповед на 03.04.2023г. не е приложен Протокол 32 от 30.08.2023г., с което е взето решението за издаване на административния акт. Административния орган не изпълнил вмененото му задължение по чл.35 от АПК, в хода на производството да изяснят всички факти и обстоятелства и да се обсъдят наведените от страна на търговеца обяснения и възражения Дали ще бъде указано или не, че констативните протоколи ще ползват в производство по издаване на заповед по чл.68 л, ал.1, е неотносимо към неизпълнение на задълженията на органа по чл.26 АПК да установи извършено от търговеца нарушение въз основа на доказателства събрани в административно производство, а не в производство по установяване на административно нарушение по ЗАНН. Ответната страна не е взела становище. Прокурорът дава заключение за неосонвателност на жалбат Касационната жалба е процесуално допрустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е неоснователна. В Регионална дирекция Монтана на КЗП е постъпила жалба от потребител с вх. М-01-138 от 18.05.2023г., в която е изложено, че на 03.04.2023г. в офис на Йеттел България ЕАД в МОЛ Видин потребителката е подала заявление за отказ от услуги за [тел. номер] и е заплатила сумата от 150 лева неустойка заради прекратяване на договора. Предоставен е документ, с който потребителката не се е запознала, но подписала, считайки че удостоверява плащането. След месец получила фактура на същата стойност 150 лева отново за неустойка за прекратяване на договора. Извършена е проверка от длъжностни лица при РД Монтана при КЗП, за която е съставен КП К-2743636. Представител на търговеца е бил запознат с жалбата, както и е изискана справка от системата на оператора за отразените плащания за периода 03.04.2023г., каквато не е представена. С КП е изискано от търговеца да представи извадка за извършени плащания и становища по жалбата. Такива са представени по електронна поща на КЗП Видин на 31.05.2023г. Не се спори, че потребителят е посетил посочения магазин на 03.04.2023г. с желание да прекрати договора си по отношение на цитирания номер, но след проверка в системата се установява, че за същия е налице валиден договор със срок 02.02.2025г. и към този момент неустойката е в размер на 147.84 лева. Потребителят е заплатил сумата от 150 лева, но в системата на оператора не е заявено и регистрирано искане за прекратяване на договора. Сумата не е въведена въведена по абонатния номер и неустойка не се дължи, но последното се дължи на пропуск на служител от съответния клон. Номерът е останал активен до 18.04.2023г., когато е подадено ново заявление за пренос към друг оператор. Номерът е пренесен на 20.04.2023г. и неустойката към този момент е била в размер на 151.82 лева, която е отразена във фактурата на 05.05.2023г. На 13.05.2023г. служителите са внесли сумата от 150 лева по сметката на абоната след установяване на грешката си. От приложената към преписка фактура 7350440486 от 05.05.2023г. е видно, че към тази дата е включена и неустойката от 151.82 лева от 20.04.2023г., поради което общо дължимата сума по фактурата е в размер на 243.08 лева. От представена справка за ползваните услуги и съответни плащания се установява за периода 01.12.2023г. до 29.05.2023г. има две отразени плащания на 13.05.2023г. сумата от 150 лева и на 25.05.2023г. сумата от 93.08 лв. Органът е направил извод, че попълненото от служители на търговеца заявление от 03.04.2023г. е входирано, но не е регистрирано в системата на оператора, а заплатената сума от 150 лева като неустойка за прекратяване на договора е взета, но не е отразена по абонатния номер като заплатена. С това е ограничено правото на потребителя да прекрати договора си по посочения от него начин, като номерът е останал активен до подаденото от него следващо заявление от 18.04.2023г. за пренос на номера към друг оператор, като са начислявани и недължими суми. Прието е, че потребителят е бил ощетен, като му е събрана сума от 150 лева за услуга, която не е регистрирана, и която сума също не е заведена по абонатния му номер. Пренасянето на номера към друг оператор е станало причина да бъде прекратен договорът, а не подаденото заявление от 03.04.2023г., по което реално не са предприети мерки. Така установеното е квалифицирано от органа като нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал.1 от ЗЗП търговската практика е нелоялна, когато противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Съдът е приел, че не се установяват съществени нарушения в административното производство, които да се довели до ограничаване на правото на участие на жалбоподателя в производството. Видно от данните по делото, констативният протокол от първоначално извършената проверка в офиса, където е осъществено нарушението, е подписан и връчен на служител на дружеството Б. Т.. Дружеството е упражнило правото си на възражение по същия, като е представило становище л. 35 по делото. В процесния случай, с оглед събраните по преписката и съответно по делото данни, вкл. след разпит на поисканите и допуснати от жалбоподателя свидетели негови служители, се установяват факти и обстоятелства, които доказват извършването на нарушение в хода на работата на съответния офис в град Видин. Не се оспорва факта, че на 03.04.2023г. потребител е входирал заявление за прекратяване на договор, което не е било заведено и регистрирано. Заплатил е сумата от 150 лева, която не е била отразена по абонатната му партида. Твърденията, които целят да опровергаят наличието на нелоялна търговска практика по посочения текст, са свързани с настъпването на последващи факти посредством действия на служители на дружеството, установили грешката. Съдът ги е приел за ирелевантни относно правнозначимия факт на допуснато поведение на служител, което противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и е възможно да промени съществено икономическото поведение на потребителя, до когото е адресирано. В процесния случай е налице хипотеза, при която заявката на даден потребител не е регистрирана, но въпреки това е му е събрана сума, която не е и отразена като заплатена. Това е довело до необходимост от сезиране на КЗП, с оглед което е извършена последваща проверка от дружеството. Фактът, че към датата на заявката 03.04.2023г. дължимата сума за неустойка по действащ договор би била сходна на заплатената 147.84 лева съдът приел за неотносимо, тъй като от една страна, не е станала дължима, поради липсата на регистрация на заявлението за прекратяване на договора, което е предпоставка за заплащането на неустойка за предсрочно прекратяване, а от друга страна не е и отразена по абонатната сметка. Приел изводът на органа, че на практика прекратяването на договора е станало впоследствие на основание друго и различно заявление и при различна предпостаква пренос на номер. Изравнянето на сумите по окончателното плащане преди преноса на номера и съответното прихващане на посочената сума от 150 лева не оправдава поведението на служителя на оператора, тъй като макар и да е ползван номерът в периода между 03.04.2023г. и 18.04.2023г. / от която дата е второто заявление за пренос/, потребителят е подал заявление за прекратяването на договора и е заплатил разхода за това. За неоснователно е прието възражението относно характера на принудителната мярка, която има освен преустановителен и превантивен характер, която е в съответствие с целта на закона. Именно заявеното от процесуалния представител на дружеството, вкл. в подадената жалба, че се касае за човешка грешка, следва да бъде преодоляно от управителните органи на дружеството чрез превенция относно добросъвестността и професионалните компетентности на служителите, предвид забраната на нормата на чл. 68г, ал.1 от ЗЗП. Решението е правилно. Съгласно чл. 68г, ал.1 от ЗЗП търговска практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Правилно е прието от председателя на КЗП и от съда, че посочената търговска практика противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и променя съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга, тъй като, както е в случая потребителят е поискал прекратяване на договора и е заплатил неустойка за това, а резултат на нелоялната търговска практика е променил поведението си като е като е пренесъл телефонния номер при друг мобилен оператор. Съгласно т.23 от пар 13 от ДР на ЗЗП. "Търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. В случая се касае за съзнателно недобросъвестно поведение на служител на дружеството, който е приел заявление на потребителката, което тя е подписала и е взел сумата 150 лв. неустойка за прекратяване на договора, но въпреки, че заявлението е било входирано, не е било регистирано и приетата от потребителката сума от 150 лв. не е била отразена като платена по абонатната сметка на потребителката. Предадената от потребителя на обслужващия служител на 03.04.2023 г. сума от 150 лв.е внесена едва на 13.05.2023 г. от служителите в в офиса по абонатния номер на потребителката и то след извършената проверка, след като в последствие издадената фактура е изискано заплащане на сума неустойка, където е следвало да се начисли неустойка. В жалбата на потребителката до КЗП е записано, че е платила на служителката А. работеща в офиса 150 лв. за прекратяване на мобилен номер на сметката. Служителката й е дала документ, който не е прочела, тъй като е била с детето, мислела, че й дава документ за платената неустойка, но след един месец получила фактура с неустойка, С действията си по заплащане на неустойка на служителката потребителката ясно е изразила волята си за прекратяване на договора. Приложеното към жалбата до КЗП заявление за отказ от услуги с дата 03.04.2023 г. подадено от К. К. е подписано. Разпитаните свидетели не са заявили, че заявлението за отказ не е било подписано. Правилно е прието от съда, че приложената принудителна административна мярка, освен прекратителен има и превантивен характер, тъй като ако не се санкционира подобно поведение би могло отново да се повтори и отново да се прекрати многократно Протоколът на КЗП въз основа на който е издадена заповедта за принудителната административна мярка от председателя на КЗП е издаден въз основа на констативния протокол, а не на акта за устаняване на административно нарушение, в този смисъл неоснователни са доводите на жалбоподателя, че са смесени административното производство по АПК и административнонаказателното производство по ЗАНН. Указано е, че констативните протоколи ще се ползват в производство по издаване на заповед по чл. 68л, ал.1 ЗЗП. Както е приел съдът, констативният протокол от първоначално извършената проверка в офиса, където е осъществено нарушението, е подписан и връчен на служител на дружеството Б. Т., проверяващите не са длъжни да разпитат и искат обяснения конкретно от служителката извършила нарушението А.. Дружеството е упражнило правото си на възражение по констативния протокол, като е представило становище. С оглед на това правилно е прието, че не са налице съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които ако не са допуснати могат да доведат до друг резултат. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение