Решение № 6804 от 7.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2338/2021 г.

Решение № 6804 от 7.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2338/2021 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от ректора на Великотърновски университет "Св. Св. Кирил и Методий", приподписана от адв. Д. Б., срещу решение № 59 от 21.01.2021 г., постановено по преписка № КЗК-726/2020 г. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията). С него е отменено като незаконосъобразно решение № 266 от 24.09.2020 г. на ректора на Великотърновски университет "Св. Св. Кирил и Методий" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид "договаряне без предварително обявление", с предмет "Изпълнение на авариен ремонт на покрив на Спортен комплекс на ВТУ "Св. Св. Кирил и Методий", като са му възложени сторените от жалбоподателя разноски в размер на 850 лв. Касационният жалбоподател счита, че решението на КЗК е постановено по недопустима жалба, тъй като подалото я дружеството "Грийн-2010" ЕООД не е имало качеството на заинтересован кандидат или заинтересован участник по смисъла на ЗОП. Посочва, че в решението на възложителя за избрания вид процедура "договаряне без предварително обявление" се съдържат обосновани аргументи за приложение на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, касаторът моли съда да уважи подадената жалба, ведно с присъждане на направените по делото разноски за адвокатски хонорар и държавна такса. Ответникът – "Грийн-2010" ЕООД, гр. София, не ангажира становище по жалбата. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са налице релевираните основания за отмяна по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-726/2020 г. пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Грийн-2010" ЕООД, гр. София, срещу решение № 266 от 24.09.2020 г. на ректора на Великотърновски университет "Св. Св. Кирил и Методий" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид "договаряне без предварително обявление", с предмет "Изпълнение на авариен ремонт на покрив на Спортен комплекс на ВТУ "Св. Св. Кирил и Методий". за предна ос". С обжалваното решение КЗК е отменила решението на възложителя и му е възложила направените от"Грийн-2010"ЕООД разноски в размер на 850 лв, представляваща внесената държавна такса за производството пред КЗК. За да постанови този резултат, КЗК е съобразила от фактическа страна, че решението за откриване на обществената поръчка е публикувано в регистъра на АОП на 24.09.2020 г., като с него е била одобрена и поканата за участие. Комисията е посочила, че в Раздел V. 1) от решението за откриване са посочени следните мотиви на възложителя за избор на процедура: " Налице е обоснованост на неотложно възлагане на поръчката, спешността е резултат от изключителни обстоятелства, като едновременно с това е налице не възможност да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена или състезателна процедура с договаряне, както и обстоятелството, че наличието на неотложност, не се дължи на Възложителя. Вследствие на проливните дъждове в периода на м. май и м. юни 2020 г. е нарушена покривната топлоизолация на закрит плувен басейн и спортна зала при ВТУ "Св. Св. Кирил и Методий", следствие на което водата прониква в залата като руши покрива, отводнителен канал/ водосточна система, стените и специалната подова настилка. През периода на извънредна епидемична обстановка в Р. България /извънредно положени / довела до затваряне на ВТУ "Св. Св. Кирил и Методий" не е било възможно констатирането на състоянието на сградата и предприемането на ремонтни действия. "В Раздел VII. 1) "Допълнителна информация" е записано: "На база на горепосочените мотиви, за Възложителя възникват изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП, които безспорно пораждат спешна, аварийна необходимост от възлагане на обществена поръчка, която прави обективно невъзможно да бъдат спазени сроковете. Обстоятелствата, с които се обосновава: наличието на неотложност категорично не се дължат на Възложителя. Горната теза се потвърждава от фактите: надлежно доказани с приложените техническо обследване и докладни записки. " КЗК е приела за основателен довода, че откритата процедура на договаряне без предварително обявление е открита незаконосъобразно на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като обществената поръчка не попада в цитираната императивна хипотеза, а изложените от възложителя мотиви не могат да обосноват наличието на изключителни обстоятелства. Разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП сочи, че процедура на договаряне без предварително обявление се прилага само в случай, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне, като обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя, като в § 2, т. 17 от ДР на ЗОП е дадено определение на понятието "изключителни обстоятелства". Въз основа на така посоченото КЗК е приела, че разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е приложима при кумулативно наличие на определени предпоставки, а именно: да е възникнала необходимост от неотложно възлагане на поръчката, нуждата от изпълнението да е породена от настъпване на изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП, за преодоляване на последиците да не могат да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за провеждане на открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне по ЗОП, както и обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, да не се дължат на възложителя. В развилото се пред КЗК производство е установено, че като предпоставка за стартиране на обжалваната процедура са изложени обстоятелства, че в периода май-юни 2020 г. вследствие на проливните валежи и в обстановка на въведеното извънредно положение в страната е било невъзможно да се установи необходимостта от ремонт на спортния комплекс на университета, защото сградата била затворена. Комисията на първо място е изследвала процесния период и установила, че тогава са били издавани заповеди от възложителя касаещи графика на учебния процес, а от сайта на ВТУ е видно, че в същия период са били проведени и изпити в залите на университета. От горепосоченото, КЗК е направила извод, че сградата на висшето училище е била достъпна и администрацията е функционирала и е било невъзможно да се установи необходимостта от ремонт. КЗК е посочила още, че едва на 22.07.2020 г. с писмо ректорът на ВТУ е възложил на независим консултант в проектирането и строителството, да извърши техническо и икономическо обследване на плувния басейн и спортна зала на университета със срок за приключване на проверката и представяне на експертно становище до 20.08.2020 г. КЗК е установила наличието и на докладна записка от 21.08.2020 г. на доц. д-р С. С., ръководител катедра ТМФВ, който е уведомил ректора на ВТУ за необходимостта от спешен ремонт на покрива на университетския спортен комплекс. От установените от КЗК факти е видно, че решението за откриване на процедурата за договаряне без предварително обявление е взето едва на 24.09.2020 г. или повече от 2 месеца след като е възложено техническо обследване на покрива и един месец след крайния срок за представяне на експертното заключение по това обследване. КЗК е приела, че е налице бездействие от страна на възложителя, за период от време, в който е било възможно стартиране и провеждане на открита, ограничена или състезателна процедура на договаряне, както и такива при спазване на съкратените срокове, установени в ЗОП. КЗК е достигнала до извода, че настъпилите обстоятелства не са били изключителни, поради което една от предпоставките за приложение на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП не е налице, а именно не е доказана хипотезата на неотложност, следователно възложителят незаконосъобразно е открил процедура на договаряне без предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Обжалваното решение е правилно. След детайлно излагане на относимите към спора факти, КЗК ги е анализирала и е стигнала до обосновани правни изводи послужили като основание за отмяна на обжалваното решение за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, поради обстоятелството, че една от кумулативните предпоставки за приложение на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП не е налице. За да открие тази обществена поръчка публичният възложител е посочил следните мотиви за избор на процедура - налице възникнала неотложност, не по вина на възложителя за възлагане на поръчката поради настъпили изключителни обстоятелства за аварийни СМР на покрива. Тази неотложност обобщено се обосновава с това, че след паднали през пролетта проливни валежи е необходим спешен ремонт на покрива на спортната зала на ВТУ, както и че възложителят е изправен пред изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП, тъй като спортният комплекс се използва за провеждане на занятия със студенти в бакалавърските и магистърските програми на специалността Педагогика на обучението по физическо възпитание и в часовете по спорт с всички останали специалности с над 5000 студенти. В разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП е посочена хипотеза, при която публичен възложител може да приложи такава процедура от вида на "процедура на договаряне без предварително обявление", а именно: когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, като изрично е посочено, че обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Легалното определение на "изключителни обстоятелства" е дадено в § 2, т. 17 от ДР на ЗОП. В случая не са налице изключителни обстоятелства, тъй като от една страна проливни дъждове в сочените месеци не са нещо необичайно, а от друга видно от доказателствата по преписката макар да е бил прекъснат временно присъствения учебен процес в университета, то не е би препятстван достъпа до сградата на лицата, отговорни за поддържка на сградите, поради което е било възможно своевременното установяване на течовете. Правилно е преценено от КЗК, че решението на възложителя за откриване на процедурата за договаряне без предварително обявление от 24.09.2020 г. е закъсняло, защото е взето 2 месеца след като е възложено техническо обследване на покрива и един месец след крайния срок за представяне на съответното експертното заключение. Ето защо възложителят не би могъл да черпи права от собственото си незаконосъобразно поведение, като приложи изключителната процедура, предвидена в чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Това дава основание на съда да приеме, че по отношение на настоящата обжалвана процедура не е налице последното изискване - обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, да не се дължат на него. Ако възложителят е действал своевременно, не би се стигнало да невъзможност да бъдат спазени сроковете, включително и съкратените такива за провеждане на състезателна процедура на договаряне с предварителна покана. Въпросът за планирането на обществените поръчки е визиран в разпоредбата на чл. 26 ППЗОП, като в ал. 2 на същата разпоредба е посочено съобразяването от възложителя на всички законоустановени срокове, включително и тези в производството по обжалване, извършване на контрол от страна на АОП, когато е приложимо, както и началния момент и срока за изпълнение на договора. КЗК е достигнала до правилен извод, който се споделя от настоящия съдебен състав, а именно, че възложителят е бездействал и не е предвидил откриването на обществената поръчка да се извърши на един по - ранен етап. Неоснователно в касационната жалба се твърди, че жалбата на "Грийн-2010" ЕООД пред КЗК е била недопустима, поради това, че дружеството не е имало качеството на заинтересовано лице, съответно не е имало правен интерес от обжалването. От данните по делото безспорно се установява, че "Грийн-2010" ЕООД е било вписано в централния професионален регистър на строителя, каквото е изискването на възложителя. Същото дружество е било изпълнител по договори със сходен предмет, а предметът му на дейност е със строителство и изграждане и ремонт на покриви. В § 2, т. 14 от ДР на ЗОП законодателят не поставя качеството на заинтересованото лице в зависимост от вида на процедурата. Решаващ е интересът на лицето от получаването на определена обществена поръчка и възможността от нанасянето на вреда от твърдяното нарушение. В този смисъл безспорно е, че "Грийн-2010" ЕООД, което осъществява дейност сходна с предмета на обществената поръчка има интерес от получаването й, а неучастието му в нея води до пропусната полза или възможност за нанасяне на вреда. Налице са и двете кумулативни предпоставки визирани в т. 14, поради което възражението за недопустимост на жалбата е неоснователно. По така изложените съображения, съдът намира касационната жалба за неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. При този изход на делото, на касационния жалбоподател не се дължат разноски. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение