Решение № 7586 от 15.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4342/2017 г.

Решение № 7586 от 15.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4342/2017 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "КСВ Инженеринг" ООД, със седалище гр. С., представлявано от управителите Кр. В. и Л. Т., подадена чрез тях, против решение № 268/14.03.2017 г., постановено по преписка с № КЗК 64/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Заповед № 1730/20.12.2016 г. на кмета на община Х. за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради /НПЕЕМЖС/ на територията на О. Х. по обособени позиции", в частта по Обособена позиция № 8". С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с основни твърдения, че КЗК неправилно и без излагане на собствени мотиви е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че класираният на първо място участник в процедурата - в частта на Техническото предложение - конкретно по показателя "Технологична последователност на проектирането и на строителните процеси (ТПССП/е следвало да получи по-малко, а не максималния брой точки - в случай, че комисията на възложителя е преценявала офертите обективно, а получените от него по този показател само 60 точки са в резултат на субективно и неточно прилагане на методиката за оценка на офертите и одобрения в нея критерий за оценка. Намира, че неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя е осъществила класирането на офертите, без да посочи обективни факти и обстоятелства, на които се основава и без да извърши обективен и прецизен анализ, респ. без позоваване на релевантни и относими към одобрената методика за оценка на офертите факти досежно съответните оценки на отделните участници в обществената поръчка и без да направи обективна съпоставка на офертите, освен че пропуснала да съобрази, че класираният на първо място участник е представил декларации за всички материали, които ще бъдат вложени, но изискването било да бъдат посочени материалите, които ще бъдат вложени - съгласно техническите спецификации, придружени с декларации и сертификати, които да отговарят на заложените изисквания в документацията за участие, а и осем от предложените материали, посочени в допълнителното му становище до КЗК, не отговаряли на изискванията за материали, влагани в строителството. Обосновава извод, че поради тези причини класираният на първо място по обособена позиция № 8 участник не е следвало да бъде допуснат до участие в процедурата, а отстранен. На второ място обосновава съображение за незаконосъобразност на решението на КЗК, тъй като противно на приетото в него, решението за класиране на участниците и избор на изпълнител било издадено в нарушение на императивната разпоредба на чл. 109, ал. 1 от ЗОП - участникът, класиран на първо място, не отговарял на критериите за подбор. Освен това твърди, че органът по преразглеждане недостатъчно задълбочено обсъдил неговите възражения в частта досежно офертата на конкурентния му участник, а част от тях - релевирани в допълнителното му писмено становище до КЗК, в нарушение на процедурните правила, въобще не обсъдил, при положение, че касаели основания за отстраняването на "Станилов" ЕООД". С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът не изпраща процесуален представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Кметът на О.-Х., представляван от юрк. Делиев, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Заинтересованата страна - "Станилов" ЕООД не заявява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Намира, че класираният участник "Станилов" ЕООД не е представил оферта, която отговаря на предварително обявените в документацията за участие условия на поръчката, тъй като по отношение на материалите, които се изискват да бъдат вложени при СМР и които да отговарят на заложените изисквания, КЗК е констатирала, че към техническото предложение е декларирано, че вложените материали и изделия при изпълнение на строителните и монтажни работи ще отговарят на техническите изисквания към строителните продукти, но не са представени съответните сертификати и декларации за техническите показатели на материалите. Сочи, че декларираното намерение за съответствие се отнася за техническото изпълнение на СМР, а не изпълнява изискванията по документацията на етап "Тръжна процедура" и че при оценяване на офертата по този показател комисията на възложителя не се е съобразила с утвърдената методика, изискваща представяне на декларации за всички материали и без такава документация е дала максимален брой точки на участника, вместо предвидения по-малък брой. По тези съображения намира за основателно възражението за нарушен принцип на равенство. Преценява процесното решение на КЗК за засегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде отменено. Касационната жалба е подадена от надлежна страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 32/12.08.2016 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 8. С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ място по спорната обособена позиция, а Станилов" ЕООД" със седалище гр. С. - на първо място, като последното е определено за изпълнител Възраженията на жалбоподателя били, че получените от него малък на брой точки в частта на Техническото предложение-конкретно по показателя "Технологична последователност на проектирането и на строителните процеси (ТПССП/ са в резултат на субективно прилагане на методиката за оценка на офертите, а класираният на първо място участник в процедурата, незаконосъобразно според него определен за спечелил процедурата, е следвало да бъде отстранен от нея - на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, респ. при правилно съобразяване на одобрения в методиката критерий за оценка, е следвало да получи по-малко точки. Освен това твърдял, че в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка и при приложен различен подход на процедиране спрямо него и класирания на първо място участник, незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя е осъществила класирането на офертите, т.е. без да посочи обективни факти и обстоятелства, без съпоставка на офертите и без обективен анализ на релевантните факти, е приложила различни критерии. Освен това оспорващият твърдял, че възложителят неправилно не установил, че дружеството, класирано на първо място - "СТАНИЛОВ" ЕООД, не е изпълнило изискването да предложи всички материали, които се изискват при СМР, да са придружени със съответните декларации и сертификати, които да отговарят на заложените изисквания в документацията за участие, както и че някои /неуточнено в жалбата кои/ от предложените материали не отговаряли на изискванията. Твърдял и други нарушения, които понастоящем не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 32/20.06.2016 г. на възложителя с посочения по-горе предмет, разделен на 31 обособени позиции, съответно относимата по случая: Обособена позиция № 8 с предмет: " Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Х., ул. "Стара планина" № 53-55". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите - икономически най-изгодна оферта. В относимия за случая показател Технологична последователност на проектирането и на строителните процеси установила, че в Методиката за определяне на комплексната оценка възложителят посочил, че прилага методиката по отношение на всички, допуснати до оценка оферти, без да я променя, като офертите се класират по низходящ ред на получената комплексна оценка, изчислена на база на определените показатели и на първо място се класира офертата с най-висока комплексна оценка. Елемент от последната е показателят Технологична последователност на проектирането и на строителните процеси (ТПССП), представляващ оценка на предложената от участника технологична последователност на проектирането и на строителните процеси с максимален брой точки 100 и относителна тежест - 30%. По следващите относими обстоятелства установила, че по този показател възложителят посочил и че се определят 100, т. при наличие на описани дейности на всеки един етап от изпълнението на проектантската задача, с обосноваване на тяхната последователност и взаимовръзка, и са предложени адекватни методи за изпълнение, организация и управление, с които участникът доказва възможността си за бързо, качествено и ефективно изпълнение на проектантската задача, както и в работната програма към офертата ясно и подробно да са посочени видовете материали, които участникът ще използва за изпълнението на поръчката, и да е приложил към техническата оферта съответните сертификати/декларации за съответствие за всеки един от материалите. В тази връзка КЗК установила и че офертата на "СТАНИЛОВ" ЕООД съдържа следните относими към производството документи: Техническо предложение по Образец № 2, в което участникът декларира че се ангажира да изпълни поръчката съгласно приложената към настоящото техническо предложение работна програма, включително линейния календарен график и диаграма на работната ръка за строително-монтажни работи, които следва да бъдат изпълнени, както и че вложените материали и изделия при изпълнение на СМР ще отговарят на техническите изисквания към строителните продукти, съответно-дейностите ще бъдат изпълнени в съответствие с техническата спецификация и работния проект, а към техническото предложение приложил работна програма. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в два протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, по показател "Технологична последователност на проектирането и на строителните процеси" в Техническото предложение присъдила на "Станилов" ЕООД 100, т. с мотиви, че в това предложение участникът е обхванал основните фактори, влияещи върху оценката, а именно направено е описание на отделните етапи на изпълнение на поръчката, описани са видовете СМР и тяхната последователност на изпълнение, разработена е организация и подход на изпълнение на поръчката, налице е съответствие на представения линеен график и предложението за организация и подход за изпълнение на поръчката и приложените диаграми на ресурсите, а след разглеждане на представената техническа документация установила и че е направено описание на дейностите на всеки етап от изпълнението на проектантската задача, с обосноваване на последователността и взаимовръзката на отделните части, с предложени адекватни методи за изпълнение, организация и управление, с предложена технология на изпълнение на всички видове СМР, включени в предмета на строителството, като в работната програма към офертата подробно и ясно са посочени видовете материали, които участникът ще използва при изпълнението на поръчката и към техническата оферта са приложени всички сертификати/декларации за съответствие, с наличие на пълно съответствие между приложените организация и подход на изпълнение на поръчката, представения линеен график и диаграми на работната ръка и диаграми на механизацията. Установила, че с подробни мотиви помощната комисия описала предложението на оспорващото дружество, като този протокол отразява обстоятелствата, въз основа на които комисията му е присъдила по- нисък брой точки - 60, т. по показател ТПССП по съображения, че в Техническото си предложение "КСВ ИНЖЕНЕРИНГ" ООД, гр. С. е обхванал основните фактори, влияещи върху оценката, а именно направено е описание на отделните етапи на изпълнение на поръчката, описани са видовете СМР и тяхната последователност на изпълнение, разработена е организация и подход на изпълнение на поръчката и е налице съответствие на представения линеен график и предложението за организация и подход за изпълнение на поръчката и приложените диаграми на ресурсите, но недостатъчно подробно са разгледани и са анализирани етапите на съгласуване на инвестиционния проект и не е предложена технология за изпълнение на дейностите по част конструктивна. Установила, че по същия, а не по различен начин, е подходила помощната комисия и при оценка предложението на оспорващото дружество, като в посочения протокол по всеки подпоказател от техническия показател за оценка комисията на възложителя изложила съображения, с посочване на недостатъците на офертата на жалбоподателя, обосноваващи нейното решение за присъждане на по-нисък брой точки. Съобразила отразеното в протокола оценяване, като офертата на "Станилов" ЕООД е получила най-висока комплексна оценка. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед основните възражения в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. В мотивите на решението си КЗК разгледала подробно мотивите по процесния показател в офертата на жалбоподателя и обсъдила тяхното оценяване съобразно одобрената от възложителя методика. В тази връзка КЗК преценила като неоснователен довода за липса на мотиви за оценяване на офертите, като посочила, че са изложени подробни съображения, обективирани в протокол № 2 /л. 202 от папка 1.2/. Наред с това, по отношение възражението на жалбоподателя за липса на мотиви досежно оценяването, след като извършила преглед на процесните протоколи и приложените в два тома доказателства, КЗК преценила описанието на техническото предложение на избрания за изпълнител участник за по-пълно. Допълнила съображенията като посочила, че при оценка техническото предложение на жалбоподателя комисията е подходила по същия начин като в посочения по-горе протокол са описани документите, които се съдържат в неговото предложение, както и начина на неговото структуриране, като по всеки показател от техническия показател за оценка комисията е посочила недостатъците на офертата на жалбоподателя /включително че недостатъчно подробно са разгледани и са анализирани етапите на съгласуване на инвестиционния проект и че не е предложена технология за изпълнение на дейностите по част конструктивна/, които са обосновали и нейното решение за присъждане на по-нисък от максималния брой точки. Обосновала извод, че в протокол № 2 ясно и подробно са изброени обстоятелствата от техническото предложение на участника, относими към оценка по този показател, поради което така изложените мотиви на комисията, противно на твърдяното от оспорващото дружество, приела за достатъчни за преценка, че в тази си част методиката за оценка на офертите е приложена правилно, поради което в рамките на осъществявания от нея контрол следва да приеме, че обжалваният акт е законосъобразен. Съображението, че "СТАНИЛОВ" ЕООД не е предложил всички материали, които се изискват да бъдат вложени при СМР, придружени със съответните декларации и сертификати, които да отговарят на заложените изисквания в документацията за участие, както и че някои от предложените материали не отговаряли на изискванията, КЗК приела за необосновано, защото към техническото предложение този участник е декларирал, че вложените материали и изделия при изпълнение на строителните и монтажни работи ще отговарят на техническите изисквания към строителните продукти. По тези съображения в относимите за настоящия случай части, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК в обжалваната част е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното класиране на първо място на "Станилов" ЕООД, респ. и избирането му за изпълнител по обособена позиция № 8. Не е налице твърдяният порок, че офертата на този участник /л. 3 папка приложение 1/ не отговаряла на изискванията на възложителя, първо - предвид представените и посочени по-горе документи и второ-защото в техническото предложение на "СТАНИЛОВ" ЕООД изрично е декларирано, че "вложените материали и изделия при изпълнение на строителните и монтажни работи ще отговарят на техническите изисквания към строителните продукти", което е напълно съобразено с Методиката на възложителя, изискваща в работната програма към офертата подробно и ясно да са посочени видовете материали, които участникът ще използва при изпълнението на поръчката и към техническата оферта да са приложени всички сертификати/декларации за съответствие. Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е допуснал посочения по-горе участник до класиране. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за липса на мотиви към решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Твърдението на касатора намира своето директно опровержение в мотивите на помощната комисия /изложени на на л. 197-199 в протокол № 2/31.10.2016 г., приложен на л. л. 365, 411 и 412 от папка № 1.2 от приложенията/, в който са описани не само документите, които се съдържат в предложенията на заинтересованата страна и оспорващия, но и начина на тяхното структуриране. Освен това, противно на твърдяното в настоящата жалба, по всеки показател за оценка от техническото предложение комисията е посочила недостатъците на офертата на касатора, включително досежно процесния показател Технологична последователност на проектирането и на строителните процеси, които са обосновали нейното решение за присъждане на по-нисък от максималния брой точки. Наред с това, от направеното кратко описание на предложенията на класираните на първо и второ място участници става ясно кои обстоятелства от техните оферти са обосновали решението на комисията да ги оцени със съответния брой точки, съобразно методиката за оценка, поради което правилна е преценката на КЗК, че не е следвало да се излагат допълнителни мотиви от страна на възложителя, обосновал своя краен акт с протоколите на комисията. Твърдението на касационния жалбоподател, че за да не се допуска субективизъм, неравнопоставеност и дискриминация на участниците, комисията на възложителя следвало да посочи в какво се състои разликата между техническите предложения на посочените двама участници, получили различни оценки, не държи сметка, че в този протокол по отношение оценка предложението на жалбоподателя изрично са посочени несъответствията в неговата оферта, обосноваващи по-ниския брой точки съобразно приложената методика за оценка. Наред с това, правилно КЗК е приела, че определеният начин на оценяване е в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя и предоставената законова възможност на последния за определяне на начина на оценяване. В случая, противно на твърдяното в жалбата, тези изисквания на закона са изпълнени, поради което са неоснователни доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията на възложителя. Законосъобразни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика, която не е оспорена и е определил оценките на отделните участници според степента на съответствие на предложенията с техническите изисквания. Всеки от членовете на комисията е мотивирал индивидуалното оценяване, което е в допустимите предели на оперативната самостоятелност на помощния орган при оценяването, поради което не е допуснато инвокираното в тази част на жалбата нарушение при провеждане на процедурата. Твърдението, че незаконосъобразно и "дискриминационно" комисията на възложителя е процедирала по отношение на класирания на второ място участник, не намира опора в доказателствата по делото. Освен това, както бе посочено по-горе и противно на твърдяното в настоящата жалба, помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти - в изискуемите стъпки, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател по оповестения критерий за оценка - икономически най-изгодната оферта. Във връзка със следващия общ довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения е законосъобразен и решаващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Твърдението за нарушение на чл. 109 от ЗОП не намира опора в закона, изискващ възложителят да определи за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните условия: да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, да отговаря на критериите за подбор и офертата на участника да е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане. Следващото релевирано възражение, че КЗК допуснала нарушение на административнопроизводствените правила, като не изложила мотиви по развитите възражения в неговата жалб, намира опровержение в мотивите на органа по преразглеждане, изложени на л. 20-22 от обжалваното решение. Последният довод, а именно, че КЗК, отново в нарушение на административнопроизводствените правила, не е разгледала съображенията, изложени в допълнителното становище на жалбоподателя от 10.03.2017, обосноваващо твърдение за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП от страна на класирания на първо място участник "СТАНИЛОВ" ЕООД - предвид факта, че осем от предложените материали, посочени за пръв път в допълнителното му становище до КЗК, не отговаряли на изискванията за материали, е също неоснователно, тъй като не е наведено от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК /л. 1 от папка-приложение 1/, поради което с оглед специалното производство по ЗОП и по аргумент от чл. 207 от ЗОП, е преклудирано. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,