Решение № 8139 от 18.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4383/2009 г.

Решение № 8139 от 18.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4383/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район "Оборище", ул. "Стара планина" № 31-33, представлявано от управителя Росен Марианов Маринов, против решение № 36/27.01.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-752/2008 г. в частта му, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № РМФ-382/14.11.2008 г. на зам.-министъра на финансите и Ръководител на програма ФАР. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е отхвърлила жалбата на "Автоинженеринг Холдинг Груп" ООД - гр. София, срещу Решение № РМФ-382/14.11.2008 г. на зам.-министъра на финансите и Ръководител на програма ФАР за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Повишаване на оперативния капацитет на състава на българската Гранична полиция, Договор № 1 - Доставка на 8000 комплекта специализирано и персонално облекло за граничен контрол и наблюдение", финансирана от програма ФАР по проект BG 2006/018-343.07.07", открита с Решение № РМФ-306/06.10.2008 г. на Директора на дирекция "Централно звено за финансиране и договаряне". За да постанови решението си КЗК е приела следното: Твърдението в жалбата, че обжалваното решение на възложителя е издадено от лице без представителна власт, е неоснователно. Видно от събраните доказателства процесното решение е издадено от зам.-министъра на финансите и Ръководител на програма ФАР - г-н Кирил Ананиев, който със Заповед № ЗМФ-937/09.07.2008 г. на министъра на финансите е упълномощен да отговаря за организирането и провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки и да сключва договорите за тях, в съответствие с разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от ЗОП . За неоснователно е прието и твърдението, че офертата на определения за изпълнител участник не отговаря на заложените от възложителя изисквания. Според жалбоподателя "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, действията на Комисията във връзка с отстраняването му от участие са незаконосъобразни. В раздел III. 2.3 от обявлението, както и в т. 13.1 от Указанията за подготовка на офертите е вписано, че участниците трябва да представят списък с основните договори (сходни с предмета на настоящата поръчка), които са изпълнили през последните три години - 2005, 2006 и 2007 г. с посочени:предмет, цена, място, срокове на изпълнение и клиенти, съгласно образеца - Приложение № 7. Обстоятелствата, декларирани в списъка се доказват с приложени копия на договорите. В случай, че поради конфиденциалност или други причини участникът не може да приложи такова копие, следва да представи препоръка (референция) от клиента, съдържаща стойността на договора, срок на изпълнение, предмет на договора, кратко описание на извършените дейности по договора, име на клиента, потвърждение от същия дали работата е била извършена качествено и в срок. В същия раздел, като минимално изискване е заложено участникът да има изпълнени такива договори на обща стойност не по-малко от 9 500 000 лв. без ДДС. В същата графа е записано, че под сходни следва да се разбират договорите за доставка на персонални защитни облекла за полицейски, военни или други специализирани структури. Видно от офертата, жалбоподателят е представил справка по чл. 51, ал. 1 от ЗОП (Приложение № 7), от която става ясно, че дружеството е изпълнило 5 договора през периода 2005 - 2007 г., три от които със сходен предмет на обща стойност 17 018 100 лв. с приложени референции. Под № 1 в справката е отбелязан договор с Дирекция "Пожарна безопасност и спасяване". След изискване на информация за този договор съгласно чл. 68, ал. 7 от ЗОП, Комисията е поискала от участника да представи информация за него, която не е била удовлетворителна и е извършила служебна проверка. Установила е, че е сключен договор на стойност 8 425 369 евро с Консорциум"Авто Инженеринг ИА" на 30.11.2005 г., който е по проект BG2003/005-630-04 - Подобряване на пожарната и аварийна безопасност по българо-гръцката граница по програма ФАР - Трансгранично сътрудничество. Констатирала е, че предмет на договора е доставка на 40 специализирани автомобила, с оборудване за нуждите на териториалните звена за пожарна и аварийна безопасност в областите Благоевград, Смолян, Кърджали и Хасково, а не противопожарни облекла, както и че дружеството - жалбоподател не е единствен изпълнител по договора. Следователно при изготвянето на така подадената оферта не са спазени изискванията на т. 13 от указанията, както и разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, което води до отстраняване на участника. Вследствие на това и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията отстранява от участие жалбоподателя с мотива, че стойността на признатите договори не покрива минималното изискване за изпълнени такива през последните 3 години, на обща стойност 9 500 000 лв. без ДДС. КЗК с писмо изх. № 752/08 от 10.01.2009 г. е поискала от жалбоподателя да представи договор под № 1 от справката по чл. 51, ал. 1 от ЗОП, съдържаща се в офертата. В писмото се дава възможност в случай, че информацията в договора е тайна, то тя да бъде отбелязана с гриф"Защитена тайна". В отговор е получено писмо, в което се казва, че клаузите на договора касаят националната сигурност на страната и предоставянето на договора е забранено от Европейската комисия. Посочва се, че съгласно изискванията на възложителя е достатъчно представянето на референция с необходимите реквизити и е приложена самата референция. КЗК счита, че в случая представената референция не е достатъчно доказателство за наличието на изпълнен договор с предмет, сходен с този на обществената поръчка и жалбоподателят законосъобразно е отстранен от процедурата. В касационната жалба се правят доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и незаконосъобразно. Решението на КЗК не съдържа мотиви, в противоречие с чл. 122г, ал. 5, т. 3 от ЗОП . Не е направена преценка на доказателствата и обоснован извод за приемането на едни и отхвърлянето на други доказателства. Въпреки, че условията по документацията са изпълнени, КЗК неправилно е счела, че представената референция не е достатъчно доказателство за наличието на изпълнен договор с предмет, сходен с този на обществената поръчка. Възложителят не изисква с документацията за участие други доказателства, освен представените от тях с офертата им. При постановяването на обжалваното решение КЗК се е задоволила да опише по хронологичен ред фактите, обективирани в приложените към преписката документи. Тя не прави анализ на същите. Липсата на мотиви прави невъзможна проверката относно правилността на постановеното решение. Не е ясно по какъв начин и ред и какви доказателства са събрани от комисията чрез извършената от нея "служебна проверка", за да се твърди, че посоченият под № 1 в списъка договор е с предмет доставка на 40 специализирани автомобили, с оборудване за нуждите на териториалните звена за пожарна и аварийна безопасност, а не на противопожарни облекла, както и че "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД не е единствен изпълнител по договора. Нещо повече, как комисията е установила идентичност и пълно съвпадение между двата договора, т. е. между посочения от нея след извършването на "служебната проверка" и този, посочен от жалбоподателя в списъка. Такива доказателства не са приложени към преписката и не може да се направи извод, че не са спазени изискванията на възложителя въз основа на нещо, което не е приложено. Това ги лишава от възможност да защитят правата си и е съществено нарушение на процедурата. Ответната страна - зам.-министър на финансите и ръководител на програма ФАР, чрез процесуалния си представител в съд. заседание оспорва касационната жалба като неоснователна. Подробни доводи излага в писмени бележки. Ответната страна КЗК не е изпратила представител и не е взела становище. Ответниците "Струматекс" АД, ИК "Лидер", "Барон" ЕООД, "Мила" ООД - участници в ГД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище. Заинтересованите страни: "Мак" АД, "Мак - В" ЕООД, "Интендантско обслужване" ЕАД, участници в Консорциум, чрез процесуалния си представител - адв. Радева, оспорва касационната жалба като неоснователна, по следните съображения: Да се има предвид, че решението на възложителя е законосъобразно и в съответствие с изискванията на закона. Комисията е действала правилно и законосъобразно, спазвайки принципите на свободна и лоялна конкуренция. Решението на КЗК , като законосъобразно и правилно при съблюдаване на принципите на закона за обществените поръчки, моля да се остави в сила. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила доводите на страните и доказателствата по преписката и направения от нея извод е съобразен с установената фактическа обстановка и не противоречи на материалния закон. Изложени са подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС възприема. Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че са спазени изискванията на възложителя, тъй като е било достатъчно само прилагането на референцията, както и че в резултат на незаконосъобразните действия на комисията, са били лишени от възможност да защитят правата си. Както правилно е приела КЗК, съгласно т. 35 от Указанията към участниците за подготовка на офертата, подаването на офертата задължава участниците да приемат напълно всички изисквания и условия, посочени в документацията при спазване на ЗОП и другите нормативни актове, свързани с изпълнението на предмета на поръчката. Поставянето на различни от тези условия и изисквания от страна на участника, може да доведе до отстраняването му. Представителят на жалбоподателя на 03.11.2008 г. е подписал декларация за запознаване с условията на поръчката, като е декларирал, че е запознат и приема всички условия и особености на настоящата поръчка. В р. III. 2.3 от Обявлението на обществената поръчка и т. 13 от Указанията към участниците, е посочено изискването всеки участник да представи данни, удостоверяващи наличието на необходимия капацитет за изпълнението на поръчката-списък на основните договори (сходни с предмета на настоящата поръчка), които участникът е изпълнил през последните три години, с посочени:предмет, цена, място, срокове на изпълнението и клиенти съгласно образец-приложение № 7. Обстоятелствата, декларирани в списъка се доказват с приложени копия от договорите (заверени с гриф "Вярно с оригинала" и подпис на представляващия участника). В случай, че поради конфиденциалност или други причини участникът не може да приложи копие от договора, той трябва да представи референция от клиента, която да съдържа следната информация:стойност на договора, срок на изпълнение (начална и крайна дата на изпълнение на договора), предмет на договора, кратко описание на извършените дейности по договора, име на клиента, потвърждение от клиента дали работата на изпълнителя е била извършена качествено и в срок. Участникът може да представи и други документи, доказващи финансовите, технически и професионални възможности за осъществяване на предмета на поръчката. Под сходни с предмета на поръчката следва да се разбират договори за доставка на персонални защитни облекла за полицейски, военни или други специализирани структури. Поставено е и условие участникът да е изпълнил договори сходни с предмета на настоящата обществена поръчка през последните три години на обща стойност не по-малко от 9 500 000 лева без ДДС. В конкретния случай жалбоподателят е декларирал под № 1 в справката-списък на основните договори за доставки, сходни с предмета на настоящата поръчка, изпълнени през последните три години, договор, за предмет на който е посочено: доставка на персонални защитни облекла, обувки и др. за нуждите на Дирекция "Пожарна безопасност и спасяване". Тази справка е попълнена некоректно, като не е посочен точния предмет на договора, а е посочено освен доставка на персонални защитни облекла "и други" и не е ясно какво включва съдържанието на използваното "и други", като не е посочен точно и клиента, както и неговия адрес. Като клиент е посочена Дирекция "Пожарна Безопасност и Спасение", но не е конкретизирано дали се касае до Главната дирекция или до съответните Областни дирекции и коя от тях. Приложена е референция от Областна дирекция "Пожарна Безопасност и Спасяване" - гр. Смолян, която е доста кратка и също не съдържа минимално необходимата информация, посочена по-горе и изискуема съгласно Обявлението и Указанията. При тези непълни данни както в подадената от участника информация в справката-списък, така и в приложената"референция", Комисията, назначена от възложителя със Заповед № 1659/03.11.2008 г., за разглеждане оценка и класиране на офертите, напълно законосъобразно е приложила разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, съгласно която комисията може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, да иска разяснения относно сертификатите и документите, представени съгласно чл. 50 - 53, както и да изисква писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата. Въпреки многократното изискване от Комисията жалбоподателят да представи точни данни за сключения договор и доказателства за декларираните факти, той не е изпълнил изискваното от него. Задоволил се е да отговори, че "наличието на клаузи за конфиденциалност в договора, не им позволява да им представи копие от него". При тези данни правилно жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като офертата му не е отговаряла на обявените от възложителя условия и същият не е доказал изпълнение на договори със сходен предмет на стойност не по-малко от 9500000 лв. за предходните 3 години. Тежестта да докаже наличието на поставеното от възложителя условие е на участникът в процедурата. Ако посоченият в т. 1 от справката-списък - образец № 7 договор е съдържал клаузи за конфиденциалност или представляващи "държавна тайна", той би могъл да представи извлечение от този договор без тези клаузи или други доказателства, които да изяснят неизяснените с посочената справка и референция факти, което не е сторил. Съгласно т. 53 от Указанията, Комисията отстранява от участие в процедурата участник, който не отговаря на изискванията за допустимост, съгласно настоящата документация и който е представил оферта, която е непълна и/или не отговаря на условията и изискванията, посочени в документацията за участие в процедурата. Невъзможността на участника да представи цялата информация, изисквана в документацията или представянето на оферта, неотговаряща на условията на възложителя от документацията, при всички случаи води до отстраняването му. Неотстраняването на непълнотите в дадената от участника информация и представената "референция" е достатъчно основание за отстраняването му от участие и без направената "служебна справка" от Комисията във връзка с посочения като доказателство за изпълнение на условието на възложителя, договор. Тъй като се касае до договор, в който участникът е страна, не може да се приеме, че са нарушени неговите права и че бил лишен от право на защита, тъй като необходимата информация е била известна на участника. Обстоятелството по какви причини не е дадена на Комисията от него е без значение тъй като условието за участие е следвало да бъде доказано от участника, то не е задължение на адм. орган. Необходимата информация не е била дадена и на КЗК, а и в настоящото производство сключеният договор, на който се позовава жалбоподателят, си е останал в тайна, както по отношение на неговия предмет, така и по отношение на страните по него. Съгласно чл. 54 от ЗОП, при изготвянето на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд IV-то отделение,