Решение № 13908 от 19.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9176/2015 г.

Решение № 13908 от 19.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9176/2015 г., V о., докладчик председателят Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Е. Т. Ш. против решение № 4353 от 23.06.2015 г., постановено по адм. д. № 4096/2015 г. по описа на Административен съд С. - град. К. навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушение на процесуалните правила и необоснованост. Моли обжалваното решение да бъде отменено. Ответникът - Комисията за защита от дискриминация (КЗД), чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Ответникът - Държавна агенция за метрологичен и технически надзор, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е допустима, а разгледана по същество е неоснователна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение Административен съд С. - град отхвърля жалбата на Е. Т. Ш. против решение № 128/20.03.2015 г., постановено по преписка № 159/2012 г. на КЗД, с което е установено, че Държавна агенция за метрологичен и технически надзор, в качеството й на работодател не е допуснала да бъде осъществена пряка дискриминация под формата на неблагоприятно третиране спрямо Е. Т. Ш. по смисъла на чл. 4, ал. 2 Закона за защита от дискриминация (ЗЗД) вр. § 1 от ДР на ЗЗД по признаци "лично положение" и "увреждане". За да постанови този резултат първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и същото е в съответствие с материалния закон, поради което прави извод за законосъобразност на обжалвания административен акт. Решението е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано. Законосъобразен е изводът на съда, че по делото не е установено неравно третиране на жалбоподателката по признаци "лично положение" и "увреждане", както и не е налице преследване по смисъла на § 1, т. 3 от ДР на ЗЗД. Жалбоподателката твърди, че спрямо нея е извършено неравно третиране и пряка дискриминация по признак "лично положение", но не сочи, кое нейно присъщо качество, признак или белег, отличаващи я от останалите лица се включва в този признак, поради което изложените от нея факти не могат да се свържат с признака "лично положение", което води до невъзможност да се установи дискриминация. Без да се дефинира този признак и да се отнесе конкретно за жалбоподателката не могат нито да се представят факти, въз основа, на които може да се направи предположение, че е налице дискриминация, нито ответната страна е в състояние да докаже, че принципът на равно третиране не е нарушен. В тази връзка правилно съдът приема, че не е ясно кое е неблагоприятното третиране, което е в причинно следствена връзка с личното положение на жалбоподателката и прави законосъобразен извод, че по този признак не са наведени каквито и да било факти въз основа, на които може да се направи предположение, че е налице дискриминация, поради което и доказателствената тежест не е прехвърлена на ответната страна и по този признак дискриминация не е осъществена. Законосъобразни са изводите на съда, че не е установена пряка дискриминация по признак "увреждане" във връзка с кариерното израстване на Ш. и определените й атестационни оценки. Правилно е преценено, че М. Д. И. не е лице с увреждане, но същият заема длъжността "младши специалист" по трудово правоотношение и израства до длъжност "главен специалист" за периода 2008 г. - 2012 г., а жалбоподателката заема длъжността "младши инспектор" по служебно правоотношение, двете длъжности са различни и не е налице сходно положение. Дори и да са по служебно правоотношение двете длъжности са несравними. Първата е експертна длъжност със спомагателни функции, като нейното изпълнение е свързано с подпомагане и осигуряване дейността на служителите на ръководна длъжност, както и на служители, заемащи длъжности в по-високи длъжностни нива в съответната администрация, а втората, заемана от жалбоподателката влиза в състава на експертните длъжности с аналитични и/или контролни функции, като тяхното изпълнение е свързано със: изготвяне на становища по проекти на нормативни актове, на стратегии, концепции и проблеми; участие в разработването на проекти на стратегии, концепции, програми и на нормативни актове; изготвяне на анализи и прогнози; събиране и обработка на информация, поддържане на регистри и бази данни; прилагане на законодателството, анализиране и разработване на предложения за решения на управленски проблеми; осъществяване на контролни функции както по отношение на дейността на администрацията, така и спрямо дейността на други физически и/или юридически лица, когато това е определено с нормативен акт; изготвяне на анализи на практиката по прилагане на нормативни актове и на предложения за решаване на възникнали проблеми; предоставяне на административни услуги, като конкретно длъжността "младши инспектор" е свързана с осъществяването на контролни функции по прилагане на законодателството в дейността на администрацията и на други физически или юридически лица под прякото ръководство на инспектори от по-високи длъжностни нива, както и със събирането, обработването и систематизирането на информация във връзка с контролната дейност; младшият инспектор носи пряка отговорност за съставяните от него актове (чл. 6, ал. 1 вр. ал. 3, т. 8, чл. 8, ал. 1 вр. ал. 2 от Наредба за прилагане на Единния класификатор на длъжностите в администрацията - отменена, но в сила за периода, през който се твърди, че е осъществена дискриминация). Следователно двете длъжности са с различни правомощия и са несравними, поради което и от факта, че лицето М. Д. И. израства до длъжност "главен специалист" не следва, че спрямо Ш. е осъществено неблагоприятно третиране по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗД, което да е свързано с признак "увреждане". Законосъобразен е и изводът на съда, че кариерното израстване в държавната администрация е свързано с функциите на съответното административно звено, необходимите за това бройки, установени в щатно разписание, както и наличните вакантни бройки за повишаване в длъжност. Правилна е констатацията, че жалбоподателката не навежда доводи за наличие на свободни щатни бройки на по-високи длъжности, за които същата да участва в конкурентен подбор и да не е одобрена. Фактът, че същата е оценявана при извършените годишни атестации за изпълнение на длъжността с оценка 3 - "Изпълнението отговаря на изискванията" сам по себе си не обосновава неблагоприятно третиране, което да е по признак "увреждане", още по-малко наличие на причинно следствена връзка. Както правилно посочва съдът получените атестационни оценки не препятстват правото на Е. Ш. да израства в ранг съгласно изискванията на чл. 31, т. 1, б. "б" от Наредбата за условията и реда за атестиране на служителите в държавната администрация, действаща през процесния период, като не е установена и пречка за израстването й в длъжност чрез конкурентен подбор при условията на чл. 35 от наредбата. Правилно съдът констатира, че по делото не е установено, а липсват и твърдения в тази насока, че друг или други държавни служители при същата степен на изпълнение на служебните задължения получават по-високи атестационни оценки и при конкурентен подбор са предпочетени пред жалбоподателката или са повишени в ранг, а на Ш. това е отказано и отказът е свързан със защитен признак. Следователно в случая не е установено нито неблагоприятно третиране по признак "увреждане", нито наличие на причинно следствена връзка между неблагоприятното третиране и защитения признак. Законосъобразни са и изводите на съда, че не е налице преследване по смисъла на § 1, т. 3 от ДР на ЗЗД. Жалбоподателката твърди, че спрямо нея е налице преследване, тъй като е подала предходна жалба до КЗД и това е довело до прекратяване на служебното й правоотношение. Твърденията на Ш., че структурните промени в администрацията са извършени единствено с цел прекратяване на служебното й правоотношение са неоснователни. Видно от събраните по делото доказателства е, че с предложение от 31.01.2012 г. главният директор на Главна дирекция "Надзор на пазара", с цел оптимизиране работата на дирекцията, прави предложение да се закрие регионален отдел Р., включително сектор - В. Т. с обща численост 9 щатни бройки и се създаде регионален отдел В. Т. с обща численост 9 щатни бройки в т. ч. за длъжността "младши инспектор" две щатни бройки с месторабота гр. Р.. Предложено е област Ш. и Т. да попаднат в териториалния обхват на новосъздадения отдел. С представеното поименно длъжностно разписание на агенцията в сила от 01.01.2012 г. се установява, че за длъжността "младши инспектор" в регионален отдел "Надзор на пазара" - В. Т. са предвидени три щатни бройки, от които 1 бр. във В. Т. и два бр. в Р., като в последствие със заповед от 27.04.2011 г. са съкратени и двете щатни бройки за длъжността "младши инспектор" с място на работа Р.. Следователно не са налице данни спрямо жалбоподателката да е осъществен фактическия състав на чл. 5 вр. § 1, т. 3 от ДР на ЗЗД. Фактът, че жалбоподателката е заемала длъжност, която не е била предвидена за заемане от лица с увреждания, не обосновава неблагоприятно третиране, тъй като не е установено изпълняваната от същата работа да е била противопоказна на здравословното й състояние. Напротив видно от Експертното решение на ТЕЛК е, че като противопоказания за работа е посочен тежък физически труд, какъвто не се включва във заеманата от Ш. длъжност. Освен това обстоятелството, че дадена длъжност е определена за заемане от лице с увреждания не обосновава закрила при уволнение по реда на чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител, за разлика от нормите на Кодекса на труда. При постановяване на обжалваното решение не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Законосъобразно съдът отказва да допусне поисканите в жалбата двама свидетели. В нарушение на чл. 156, ал. 2 ГПК в искането за допускане разпит на свидетели жалбоподателката не сочи за кои факти ще бъдат разпитвани, нито сочи трите им имена, поради което съдът е в невъзможност да направи преценка за относимостта на исканите доказателства към съществото на спора, респективно за тяхната допустимост. Твърдението на касаторката, че по признак "пол" има продължаваща дискриминация, не могат да бъдат обсъждани, тъй като такъв предмет на дискриминация не е твърдян в административното производство. Произнасянето на КЗД е относно признаците "лично положение" и "увреждане", като в съдебното производство по оспорване на административния акт не могат да се навеждат нови признаци, които не са разглеждани от комисията. Останалите доводи в касационната жалба не следва да се обсъждат, тъй като същите касаят законосъобразността на постановеното решение на КЗД, а не правилността на обжалваното съдебно решение, което е предмет на настоящия съдебен контрол. Решението е законосъобразно и в частта му за разноските, тъй като същите са присъдени предвид изхода на спора и съобразно разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК и не могат да бъдат заплатени от бюджета на съда, поради което въпросът за материалното положение на жалбоподателката е ирелевантен. С оглед на изложеното обжалваното решение е правилно. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящата инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения Върховният административен съд, петчленен състав,