Решение № 13818 от 23.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10418/2013 г.

Решение № 13818 от 23.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10418/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "ПЪТ-ПОНС- СТРОЙ ЛОТ 22" ДЗЗД /дружество по ЗЗД/, със седалище гр. София, представлявано от управителя Сашо Желязков, с участници Пътстрой" ООД, "Понсстройинженеринг" ЕАД и "Пътна компания" ЕАД, подадена чрез процесуалния представител адв. М. Брага, против решение № 704 от 19.06.2013 г., постановено по преписка № КЗК - 555/2013 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Решение № 50/26.04.2013 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за строителството на обект BG161PO001/2.1-01/2007/001-016 "Лот 22 Рехабилитация на път III-5102 Мировец-Буховци-Острец- Надарево-Дългач-Певец от км 4+410,90 до км. 28+825,54, с обща дължина 24, 415 км, област Търговище". В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, а тя самата допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт. В първата група доводи касаторът твърди, че КЗК неправилно е приела, че не са налице допуснати от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП, предвид наличието на сключен с него действащ договор по предходна обществена поръчка с предмет, идентичен с този на обществената поръчка по обжалваното решение. Сочи, че КЗК не е взела предвид неговите съображения, че изпълнението на предвидените в този договор СМР се е забавило поради редица независещи от него обстоятелства, напр. забава в авансовото плащане, непредоставяне на достъп от страна на възложителя до обекта и отказ да спре изпълнението на СМР при изключително неблагоприятни климатични условия, както и че неправилно възложителят е приел, че този договор е прекратен. Освен това счита, че при постановяване на оспореното пред съда решение КЗК не е съобразила, че оспореното пред нея решение е незаконосъобразно и поради редица дискриминационни икономически, технически и квалификационни изисквания, съдържащи се в обявлението и документацията за участие в процедурата, като напр. представянето на нотариално заверено копие на удостоверение за регистрация в Централния професионален регистър за изпълнение на строежи II-ра категория, удостоверение от банка, установяващо, че достъпът до финансови ресурси по т. III. 2.2, т. А (дясна част) не зависи от условия, каквото удостоверение никоя банка не би издала, и изискването участниците да разполагат с трошачносортировъчни инсталации (кариерни стопанства). В трета група възражения твърди, че документацията за участие са заложени незаконосъобразни и неясни изисквания, ограничаващи правото на участие на заинтересованите лица, като напр. предвиденото изискване, представляващо "явна злоупотреба" след съставяне и подписване на Протокол обр. 2а по Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за откриване на строителната площадка, възложителят да преведе на изпълнителя аванс,, без да е предвиден срок за това плащане, в нарушение на чл. 303а, ал. 2 от ТЗ и Директива 2011/7/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 16.02.2011 г., както и че предвижданията досежно междинните плащания за СМР, също били несъобразени с чл. 303а, ал. 4 от ТЗ и добросъвестните търговски практики. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. В откритото съдебно заседание на ВАС касационните жалбоподатели, чрез процесуалния им представител адв. Кисьова, поддържат жалбата. Ответникът-Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становища по подадената жалба. Ответникът-Председателят на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), представляван от юрк. Костова, и в писмена защита оспорва жалбата като неоснователна. Излага подробни доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение, както и присъждане на разноските по настоящото дело. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че в случая е неприложима разпоредбата по чл. 40 от ЗОП, съгласно която откриване на нова процедура със същия предмет е допустимо само когато първоначално обявената процедура е прекратена и решението за прекратяване не е обжалвано /спорът решен по същество, тъй като не е налице спор и висящност по отношение на процедурата със същия предмет. Намира за неоснователни и оплакванията за нарушение на принципите по чл. 2 от ЗОП, вкл. за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, тъй като с откриване на нова процедура не се ограничават правата на жалбоподателя. Счита за неоснователни и възраженията за въведени икономически, технически и квалификационни изисквания, ограничаващи правата на участника по съображения, че изискването за представяне на удостоверение за регистрация е относимо за всички участници, а уточняването на съдържанието му не засяга равнопоставеното участие, както и че във връзка с финансовата обезпеченост, е посочено изискване за наличие на финансови ресурси, без да се поставят условия относно тези ресурси, като възможността за осигуряване на съответна инсталация /кариера/ също не съставлява ограничение на правото на участие, тъй като се иска не притежаване на собствени технически средства, а възможност за ползване на такива. Като неоснователни преценява и доводите за незаконосъобразност на изискванията в документите по процедурата - начини и условия за плащане, вкл. междинните, за които КЗК обосновано приела, че не са нарушени изискванията на закона. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия на настоящия касатор против Решение № 50/26.04.2013 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че е нарушен чл. 2 от ЗОП, предвид наличие на сключен с него договор по предходна обществена поръчка с предмет, сходен на този на обществената поръчка. Твърдяло незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя и с оглед на наличието на три дискриминационни икономически, технически и квалификационни изисквания, предвидени в обявлението и документацията за участие в процедурата, както и че в последната били заложени две незаконосъобразни и неясни изисквания, необосновано ограничаващи правото на участие на лица в процесната обществена поръчка, отново- в нарушение на чл. 2 от ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че на 11.08.2011 г. е сключен договор за обект: Рехабилитация на път III-5102 Мировец - Буховци - Острец - Надарево- Дългач - Певец от км 4+410,90 до км 28+825,54, с дължина 24.415 км, област Търговище" между ДЗЗД "Път - Понс - Строй Лот 22" и Агенция "Пътна инфраструктура", съобразно чл. 5, ал. 1 на който срокът за изпълнение на дейностите по договора е 72 месеца и започва да тече от началото на строителството, до датата на подписване на Акт обр. 15, както и че с писмо от 01.06.2012 г., поради съществено неизпълнение на договора, АПИ е уведомила ДЗЗД "Път - Понс - Строй Лот 22" да счита договора за прекратен от 04.06.2012 г. По отношение на другите две спорни обстоятелства установила, че в т. 2 на Раздел III. 1.4. от обявлението, възложителят изискал при подписване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител, да представи нотариално заверено копие на удостоверение за регистрация в Централния професионален регистър на Камарата на строителите за изпълнение на Строежи от II-ра категория или еквивалентен документ, а чуждестранни лица, които са установени в държава-членка на ЕС, или в държава -страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или в конфедерация Швейцария-да представят удостоверение за наличие на регистрация в професионален регистър на съответната държава, в която е установен, издадено от компетентен орган съгласно националния му закон. По отношение на следващото възражение установила, че в раздел III. 2.2) "Икономически и финансови възможности", част "Изисквано минимално/ни ниво/а" от обявлението за обществена поръчка, възложителят изискал от всеки участник да има достъп до собствени финансови ресурси, кредитна линия или еквивалентен финансов инструмент за финансиране на предмета на обществената поръчка в размер не по-малък от 835 000 лв., а съгласно Раздел III. 2.2) от обявлението това изискване да се доказва с удостоверение от банка, което да установява по несъмнен начин, че достъпът до финансови ресурси не зависи от никакви условия (включително такива, свързани с правилата на банката за отпускане на финансиране), с изключение на условието участникът да бъде избран за изпълнител. На последно място, по отношение на последното относимо за случая обстоятелство посочила, че в Раздел III. 2.3) "Технически възможности", част от обявлението за обществена поръчка като минимални технически възможности възложителят изискал от участниците да имат възможност да осигурят оборудване за изпълнение на обществената поръчка, между което и трошачно-сортировъчни инсталации (кариерни стопанства), с общ капацитет не по-малко от 350 м3/ден. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. По първото възражение приела, че след като Законът за обществените поръчки не съдържа разпоредба, която да ограничава възложителите да издадат акт за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, идентичен с този на сключен договор по проведена възлагателна поръчка, и по аргумент, изведен от чл. 39, ал. 6 ЗОП, обосновала извод, че наличието на договор за обществена поръчка по вече проведена процедура със същия предмет, приключила с влязло в сила решение, с което за изпълнител е бил определен жалбоподателя - ДЗЗД "Път - Понс - Строй ЛОТ 22", респ. законосъобразността на неговото прекратяване са факти без правно значение за настоящата, т. е. неотносими към предмета на спора за законосъобразността на оспореното решение. По втората група възражения КЗК приела, че изискването чуждестранните лица, установени в държава-членка на ЕС, или държава-страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или в Конфедерация Швейцария, да представят удостоверение за наличие на регистрация в професионален регистър на съответната държава, издадено от компетентен орган съгласно националния му закон, касае единствено вида на документа - същият да е издаден от компетентен орган съгласно националния му закон, и не е въведен облекчен режим. Освен това приела, по отношение изискването за представяне на удостоверение от банка за наличие на достъп до финансови ресурси, че то цели обезпечаване изпълнението на предмета на поръчката, като направеното уточнение "включително такива, свързани с правилата на банката за отпускане на финансиране" не е свързано с правилата на банката за отпускане на кредитна линия, а се отнася до това достъпът до средства за изпълнението на предмета на поръчката да не е поставен под условие, с изключение на това участникът да бъде избран за изпълнител. Досежно твърдението на жалбоподателя, че техническото изискване към участниците в процедурата да имат възможност да осигурят трошачо-сортировъчни инсталации (кариерни стопанства) с общ капацитет не по-малко от 350 м3/ден приела, че съобразно документацията за участие в процедурата, възложителят не е изискал наличие на собствено кариерно стопанство, респ. собствена техника, тъй като е посочил като допустимо наличието на необходимите ресурси за изпълнение предмета на поръчката да бъде удостоверено с договор за наем, предварителен договор или на друго правно основание. По третата група възражения КЗК приела, че не е налице твърдяната неяснота, като развила съображения за неоснователност на твърденията, касаещи проекта на договор- част от документацията за участие. Преценила като такова твърдението, че чл. 8, ал. 1 от него противоречи на чл. 303а, ал. 2 от ТЗ, като отразила, че действително не е посочен точен срок за превеждане на парите, но този срок е определяем, с оглед разпоредбите на на чл. 8, ал. 2 и ал. 3 от договора, предвид посочването, че в 30 дневен срок от деня на достъп се представя гаранция за обезпечаване на авансовото плащане. Досежно възражението за непредвиден конкретен срок за самото изплащане на аванса преценила, че в случая е приложима именно разпоредбата на 303а от ТЗ, а по доводите, касаещи чл. 8, ал. 1, изречение последно, по аргумент от чл. 10, ал. 4 от проекта на договора извела извод, че то не касае дължимата законна лихва за забава. По аналогични съображения отхвърлила като неоснователни твърденията за междинните плащания, уредени в чл. 9 от проекто- договора, като по отношение на посочените като нарушени норми на чл. 303а, ал. 3 и ал. 4 от ТЗ приела, че предвиденият в чл. 303а, ал. 3 от ТЗ 14-дневен срок е приложим единствено когато не е уговорен срок за плащане, а такъв в случая е определен- 30-дневен срок от датата на представяне на фактурата, съгласно чл. 10, ал. 3 от проекта на договор. Обосновала извод, че твърдяната неяснота не опорочава решението за откриване на обжалваната процедура. По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Неоснователно е основното твърдение в жалбата, че щом ДЗЗД "Път - Понс - Строй ЛОТ 22" има сключен договор за обществена поръчка с предмет, съвпадащ с предмета на обществената поръчка, открита с обжалваното решение, решението за откриване на нова процедура със същия предмет било незаконосъобразно, предвид липса на законовите (правни и фактически) основания за откриването на нова процедура. Съгласно чл. 25. ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. ЗОП не ограничава възложителите да издадат акт за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, идентичен с този на сключен договор по проведена възлагателна поръчка. Обоснован е изводът на КЗК, че такова ограничение не се съдържа и в хипотезата на чл. 39, ал. 6 ЗОП, тъй като тя препятства само възможността на възложителя да открие нова процедура със същия предмет преди да прекрати процедура за възлагане на обществена поръчка с влязло в сила решение. Т. е. забрана е налице само при неприключила процедура за възлагане на обществена поръчка, включително когато по същата няма влязло в сила решение за избор на изпълнител или решение за прекратяване на процедурата. Противно на твърдяното в настоящата жалба, доказателства за наличие на такава хипотеза не са налице, а и оспорващият е основал съображенията си с наличие на висящ арбитражен спор за законосъобразността на прекратяването на договора по предходната обществена поръчка, т. е. по вече проведената процедура със същия предмет, приключила с влязло в сила решение. С оглед посоченото по-горе е правилен изводът на КЗК, че висящият арбитражен спор не може да послужи като основание за отмяна на процесното решение за откриване на процедурата по специалния ЗОП. Противно на твърдяното в настоящата жалба, не е налице законова пречка за издаване на оспореното пред КЗК решение на възложителя. Твърдението на касатора, че КЗК не е взела предвид неговите съображения, че изпълнението на предвидените в този договор СМР се е забавило поради редица независещи от него обстоятелства, напр. забава в авансовото плащане, непредоставяне на достъп от страна на възложителя до обекта и отказ да спре изпълнението на СМР при изключително неблагоприятни климатични условия, както и че неправилно възложителят е приел, че този договор е прекратен, са иррелевантни за спора и правилно не са обсъждани в оспореното решение ан КЗК. Неоснователни са и останалите възражения в жалбата, предвид следното: Правилен е изводът на КЗК, че изискването за наличие на регистрация за изпълнение на строежи по отношение на чуждестранни лица, установени в държава-членка на ЕС, или в държава-страна по Споразумението за Европейско икономическо пространство, или в Конфедерация Швеция не предвижда облекчен за тях режим, тъй като съгласно т. 2 на раздел III. 1.4. от обявлението обявлението за обществена поръчка/л. 158 от делото/, възложителят изискал, при подписване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител, да представи нотариално заверено копие на удостоверение за регистрация в Централния професионален регистър на Камарата на строителите за изпълнение на строежи от II-ра категория или еквивалентен документ, като чуждестранните лица, установени в държава-членка на ЕС, или държава-страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или в Конфедерация Швейцария, представят удостоверение за наличие на регистрация в професионален регистър на съответната държава, в която е установен, издадено от компетентен орган съгласно националния му закон. Налага се изводът, че това уточнение касае само вида на документа, т. е последният да е издаден от компетентен орган съгласно националния му закон, а не въвежда облекчен режим спрямо изискуемата категория строеж. Освен това, по отношение на твърденията на касатора досежно изискването за представяне на удостоверение от банка за наличие на достъп до финансови ресурси следва да се посочи, че той неправилно приема, че то се отнася и до условията на банката за ползване на кредитни финансови средства. Този извод се налага от текста на раздел III. 2.2) "Икономически и финансови възможности", от обявлението на обществената поръчка, в което е посочено, че участникът следва да има достъп до собствени финансови ресурси, кредитна линия или еквивалентен финансов инструмент за финансиране на предмета на обществената поръчка в размер не по-малко от 835 000 лв, като това съответствие се доказва с удостоверение от банка, установяващо по несъмнен начин, че достъпът до финансови ресурси не зависи от никакви условия (включително такива, свързани с правилата на банката за отпускане на финансиране), с изключение на условието участникът да бъде избран за изпълнител. Уточнението "включително такива, свързани с правилата на банката за отпускане на финансиране" не е свързано с правилата на банката за отпускане на кредитна линия, както се твърди, а се отнася само до това достъпът до средства за изпълнението на предмета на поръчката да не е поставен под условие, освен единственото - участникът да бъде избран за изпълнител. И по третото от тази група възражения на касатора КЗК е извела обоснован извод досежно техническото изискване към участниците в процедурата - да имат възможност да осигурят трошачо-сортировъчни инсталации (кариерни стопанства) с общ капацитет не по-малко от 350 м3/ден. Не е налице и това твърдяно отменително основание, тъй като противно на твърдяното, съобразно разделIII. 2.3-технически възможности от документацията за участие в процедурата/л. 195 от делото/, не се изисква наличието на собствено кариерно стопанство, респ. собствена техника, щом е допустимо наличието на необходимите ресурси за изпълнение предмета на поръчката да бъде осигурено с договор за наем, предварителен договор или с друго правно основание, поради което възражението, че това изискване било ограничително и/ или давало предимство само на потенциални кандидати със собственост върху такива стопанства, не намира опора в доказателствата по делото. Обосновани са и следващите изводи на КЗК, съответно по третата група възражения, касаещи проекта на договор. Противно на инвокираното в тази връзка възражение от касатора, не са налице уславия, противоречащи на чл. 303а, ал. 2 от ТЗ, тъй като в сочения текст на чл. 8, ал. 1 от този проекто-договор/л. 227 от делото/, предвиждащ, че след съставяне и подписване на Протокол обр. 2а по Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за откриване на строителната площадка, възложителят превежда на изпълнителя аванс, представляващ 10 на сто от цената за изпълнение на договора с ДДС. Правилен е изводът, че въпреки че действително не е уреден срок за превеждане на сумите, последният е определяем, с оглед разпоредбите на двете следващи алинеи на чл. 8 от договора, предвид посочването, че в 30 дневен срок от деня на достъп се представя гаранция за обезпечаване на авансовото плащане, като авансът се изплаща след нейното представяне . Най-сетне, аналогични съображения се налагат и по отношение на твърденията в настоящата жалба за несъобразяване на чл. 303а, ал. 3 от ТЗ по междинните плащания, уредени в чл. 9 от проекта на договор, тъй като предвиденият в тази разпоредба 14-дневен срок е приложим само когато не е уговорен срок за плащане, а такъв в случая е определен, видно от текста на чл. 10, ал. 3 от проекта на договор. Т. е. доказателствата по делото опровергават и това възражение на касатора. Обоснован и законосъобразен е и този извод на КЗК, а твърдението в противоположния смисъл не намира опора в закона По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. Наведените за пръв път в касацинната жалба на касатора останали доводи, по аргумент от чл. 122а. ал1 от ЗОП, вр. с чл. с чл. 208 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., са преклудирани. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС, е основателно. То следва да бъде уважено в размер на 150 лева, съобразно нормата на чл. 7, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 8 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което касаторът следва да бъде осъден да му ги заплати. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,