Решение № 15533 от 25.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11541/2013 г.

Решение № 15533 от 25.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11541/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби: "Агромах" ЕООД обжалва решение № 975/30.07.2013 г. на КЗК, издадено по преписка на КЗК № 793/794/2013 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 201/18.06.2013 г. на кмета на община Алфатар за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения в с. Алеково и с. Васил Левски, община Алфатар", открита с решение № РД-47/14.02.2012 г. на възложителя. В жалбата се навеждат доводи за незаконосъобразен състав на комисията, назначени от възложителя за провеждане на процедурата. Нито един от членовете на комисията не притежава необходимата образователна степен на квалификация и професионален опит с оглед предмета на поръчката. Нарушени са и разпоредбите на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като в протоколи № 4 и № 5, обективиращи дейността на помощния орган липсват мотиви, което води до неяснота в действията на комисията. ДЗЗД "Пътстрой Алфа - Надин" град Варна, състоящо се от съдружници: "Пътстрой Варна" ЕООД и "Надин - Желязков" ЕООД обжалва решението на КЗК с което жалбата му е оставена без уважение. Навежда доводи за извършени нарушение на разпоредбите на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, както и принципите на публичност и прозрачност, залегнали в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Класирания на първо място участник, след като е предложил гаранционен срок, по-голям от Наредба № 2/31.07.2003 г., е следвало да представи и гаранции от производителя за материали- прилежаща арматура по основната дейност на предмета на поръчката. Съгласно документацията за участие, в случай, че участник представи гаранция, по-голяма от минималните гаранционни срокове по Наредбата, той следва да представи сертификати и гаранции от производителя за материалите. Въпреки липсата на сертификати по отношение на материали, по основната дейност, помощния орган на възложителя е поставил на този участник максимален брой точки - 20, което неправилно. Като е приела тези негови действия за законосъобразни КЗК е постановила неправилно решение в тази част. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Кметът на Община "Алфатар", чрез процесуалния си представител адвокат Куртев в съдебно заседание моли да бъде потвърдено обжалваното решение. Излага доводи за неговата правилност. Заинтересованите страни: "Водно строителство Силистра", Пътстрой Монтаж" ООД и "Стройкомерс - ТТ" ЕООД, участници в обединение "Водострой Алфатар", чрез процесуален представител адв. Славов, вземат становище за неоснователност на жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите, поради което предлага да бъдат оставени без уважение. Върховният административен съд намира, че жалбите са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледана по същество жалбата на "Агромах " ЕООД е неоснователна, тази на "ДЗЗД "Пътстрой Алфа - Надин" град Варна е основателна по следните съображения: Производството по преписка № КЗК-793/794/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на "Агромах" ЕООД и ДЗЗД "Пътстрой - Алфа - Надин" срещу Решение № 201/18.06.2013 г. на кмета на община Алфатар за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения в с. Алеково и с. Васил Левски, община Алфатар", открита с решение № РД-47/14.02.2012 г. . С него за обществена поръчка с описания по-горе жалбоподателят "Агромах" ЕООД е отстранен от участие в процедурата, а "ДЗЗД "Пътстрой Алфа - Надин" е класиран на второ място. С обжалваното решение № 975 от 30.07.2013 г. по преписка № КЗК-793/794/2013 г. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбите на дружествата срещу решението на възложителя. За да достигне до този резултат специализираният контролен орган е приел, че при провеждане на обществената поръчка не са допуснати сочените от двете дружества нарушения. Посочено е, че с Решение № РД-47/14.02.2012 г. на кмета на община Алфатар е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за строителство по инвестиционен проект № 19/321/00251 "Реконструкция и рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения в с. Алеково и с. Васил Левски", община Алфатар". Със Заповед № РД-116/12.04.2012 г. е назначена комисия за провеждане на процедурата в състав: Председател: Златко Куртев - юрист; Членове: Петко Добрев - зам.-кмет на община Алфатар; Димитър Димитров - мл. експерт "Незаконно строителство, Капитално строителство", община Алфатар; Росица Василева - гл. експерт "ФСД"; Живка Великова - общ. съветник общински съвет Алфатар; Велин Иванов - експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП с Ун. № ВЕ-342 и Пламен Захариев- експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, Ун. № ВЕ-338. След връщането на процедурата на възложителя от етап назначаване на нова комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите (съгласно Решение № 1411/29.11.2012 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 4334/28.03.2013 г. на ВАС по адм. дело № 15488/2012 г.), възложителят е издал Заповед № РД-121/11.04.2013 г., с която е назначил комисия за провеждане на процедурата в състав: Председател - адв. Златко Стефанов Куртев - юрист и Членове - Желяна Димитрова Донева - заместник-кмет на община Алфатар; Димитър Енчев Димитров - младши експерт "НС, КС"; Росица Тодорова Василева - главен експерт "ФСД"; Христина Николова Георгиева - външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, с уникален номер ВЕ - 1383. Като краен извод КЗК е извела, че в конкретния случай, при новото провеждане на процедурата, възложителят е спазил разпоредбите на чл. 234, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП при определяне състава на комисията. Комисията е съставена от нечетен брой членове, петима, единият от които е правоспособен юрист, а останалите са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и опит в съответствие с предмета на поръчката. Като чл. на комисията е назначен и един външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, а именно Христина Николова Георгиева, за която е представена диплома за висше образование по специалност "Водоснабдяване и канализация - мрежи и съоръжения" и квалификация "Строителен инженер по ВиК профил "мрежи и съоръжения", поради и което тя притежава квалификация в съответствие с предмета на поръчката. За неоснователно е прието и възражението на това дружество за извършени нарушения по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. В методиката са разписани конкретни математически формули, по които се изчисляват точките по обжалваните показатели, както и формула за изчисляване на комплексната оценка на офертите. Доколкото в методиката за определяне на комплексната оценка на офертите са разписани конкретни формули за изчисляване на точките по предвидените показатели за оценка е изключено присъждането на точки по субективна преценка на членовете на оценяващата комисия, поради и което за целите на оценяването на офертите не е необходимо кратко описание на техническото предложение на участниците. За неоснователни са приети и възраженията на ДЗЗД "Пътстрой - Алфа - Надин". По основното възражение, поддържано и пред ВАС във връзка с представения от спечелилото дружество нереално висок срок на гаранционна отговорност, КЗК е приела, че правилно и законосъобразно възложителят е приел предложения от участника срок на гаранционно отговорост за доказан и е допуснал участника до по- нататъшно участие в процедурата. В плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", участникът Обединение "Водстрой Алфатар е представил техническа оферта по образец № 11, в който образец е предложил срок на гаранционна отговорност на изпълнените строителни работи N + 1104 месеца. Предвид представените от участника сертификати, дружеството Обединение "Водстрой Алфатар" е изпълнило изискванията на възложителя, дадени в утвърдената от него документация за участие, както и в станалото неразделна част от нея разяснение по чл. 29 от ЗОП., като за предложения от него срок на гаранционна отговорност над минималния, определен съгласно Наредба № 2 от 31.07.2003 г. е представил сертификати за вложените материали, както и гаранции от производителя, доказващи предложения от него срок на гаранционна отговорност и с което е изпълнило изискванията на възложителя, дадени в утвърдената от него документация за участие. За неоснователни са приети изложените в жалбата доводи, че участникът е следвало да представи сертификати и гаранции на производителя освен за материалите по основната дейност на предмета на поръчката и за прилежащата към тях арматура, включваща кранове, ПХ, възвратни клапи, тротоарни кранове и т. н. Като неоснователни са приети и възраженията на дружеството във връзка с твърденията, че в протокол № 4/5.06.2013 г. не са протоколирани определени действия на комисията. Въз основа на установените факти и изложените правни изводи, КЗК е приела, че обжалваният акт на възложителя не страда от релевираните в двете жалби пороци, поради което, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно по отношение на възраженията на жалбоподателя "Агромах " ЕООД и за неправилно по отношение на втория касационен жалбоподател - "ДЗЗД "Пътстрой Алфа - Надин" град Варна. Неоснователни са възраженията на "Агромах " ЕООД по отношение на помощния орган на възложителя. Легалната дефиниция на понятието"Професионална квалификация" е уредена в разпоредбата на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение. Съгласно законовата дефиниция професионалната квалификация е квалификация по професия или част от професия, която включва съвкупност от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания и умения. С Решение № РД-47/14.02.2012 г. на кмета на община Алфатар е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка, с описан по-горе предмет. С Решение № РД-285/12.10.2012 г., на осн. чл. 73, ал. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите от работата на назначената от възложителя комисия е обявено класиране на участниците и избор на изпълнител. С Решение № 1411/29.11.2012 г. решението на възложителя е отменено като незаконосъобразно и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап назначаване на комисия за провеждане на процедурата, съобразно мотивите на решението. Решение № 1411/2012 г. на КЗК е потвърдено с решение № 4334/28.03.2013 г. на ВАС по адм. дело № 15488/2012 г. Със заповед № РД 121/11.04.2013 г. на кмета на община Алфатар е назначена нова комисия за провеждане на процедурата в състав: председател Златко Куртев - юрист и членове: Желяна Донева-зам. кмет на община Алфатар; Димитър Димитров - младши експерт "НС" и "КС"; Росица Тодорова - главен експерт"ФСД"; Христина Георгиева - външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, с уникален № ВЕ-1383 и резервни членове: Живка Великова - общински съветник и Павлина Друмева - директор на Дирекция "ОА". В случая възложителя е назначил комисия в състав от петима члена, от които като външен експерт е привлечена Христина Николова Георгиева. За нея са представени: диплома за висше образование по специалност "Водоснабдяване и канализация - мрежи и съоръжения" и квалификация "Строителен инженер по ВиК профил "мрежи и съоръжения". От така представените писмени доказателства е видно, че същата притежава квалификация в съответствие с предмета на поръчката, свързан с реконструкция и рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения в с. Алеково и с. Васил Левски", община Алфатар. При определяне състава на комисията възложителя е съобразил и разпоредбите на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, като последната е формирана от лица които притежават необходимата квалификация и професионален опит, свързан с предмета на поръчката. За председател на комисията е назначен Златко Куртев - юрист и неговото назначение е в съответствие с изискванията на закона. За членове на комисията са назначени: Желяна Димитрова Донева - заместник-кмет на община Алфатар, за която е представена професионална автобиография, с посочен стаж в Областно пътно управление - гр. Силистра, с основни дейности и отговорности по планиране, организация, изготвяне на документация и провеждане на обществени поръчки, изготвяне на програми за ремонт на републиканските пътища и обекти от материално-техническата база на ОПУ - Силистра, контрол на количеството и качеството на изпълнените СМР по републиканските пътища, както и длъжностна характеристика от ОПУ - Силистра, различни сертификати за и удостоверения за преминати обучения в областта на обществените поръчки; Димитър Енчев Димитров с посочен опит като строителен техник на обект със задължения, свързани с техническо изпълнение и тръжни книжа за строителството, ремонт и поддръжка на общински имоти и съоръжения, разработване на задание за проектиране; изготвяне на количествено-стойностни сметки по технически и инвестиционни проекти; разработване на проекти по оперативни програми, финансирани от ЕС и други; диплома по специалност "Строителство и архитектура" и квалификация "Строителен техник"; както и различни сертификати и удостоверения от преминати обучения в областта на ЗОП, ЗУТ, енергийно планиране, обучения на регионалните и местни власти и Росица Тодорова Василева с посочен опит като счетоводител, главен счетоводител, финансов ревизор, държавен вътрешен одитор, финансов контрольор, главен експерт "ФСД", диплома за висше образование по специалност "Финанси и кредит" и квалификация "Икономист-финансист", сертификат за вътрешен одитор в публичния сектор, издаден от Министерство на финансите, сертификат за обучение по ЗОП, както и удостоверение за участие в семинар в областта на финансите в публичния сектор. Видно от техническата спецификация от документацията за участие в предмета на поръчката е включена не само рехабилитация, но и други строително-монтажни работи. С оглед гореизложеното назначените от възложителя членове на комисията заедно, в качеството си на колективен помощен орган на възложителя са в състояние да оценят обективно и професионално офертите на участниците. Не могат да бъдат споделени и останалите възражения на този жалбоподател, свързани с нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. В конкретния случай, съгласно методиката за определяне на комплексната оценка са разписани конкретни математически формули, по които се изчисляват точките по показател К3- срок за изпълнение на поръчката и К4- срок на гаранционна отговорност в месеци. Доколкото в методиката за определяне комплексната оценка на офертите са разписани конкретни формули за изчисляване на точките по показателите за оценка, не е необходимо техническо описание на техническите предложения на участниците, тъй като субективната преценка на членовете на оценяващата комисия е изключена. По жалбата на ДЗЗД "Пътстрой - Алфа - Надин": КЗК при постановяване на своето решение неправилно е приела, че определения за изпълнител участник не следва да представя сертификати и гаранции от производителя за материали- спирателни кранове, тротоарни кранове, пожарни хидранти и др. за които е представил срок на гаранционна отговорност над минималния в Наредба № 2/2003 г. с мотива, че това не са материали по основната дейност на предмета на поръчката. Основателни са възраженията на този касатор, че тези материали, макар и наречени прилежащи, представляват неразделна част при изграждането на водопроводните системи и съоръжения. На основание чл. 29 от ЗОП, възложителят е дал разяснение по документацията за участие с изх. № 572/2.03.2012 г., в което е посочил, че предложения от участниците срок на гаранционната отговорност следва да отговаря на Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнен СМР, съоръжения и строителни обекти. В даденото разяснение е посочено още, че с оглед методиката за оценка, под гаранционна отговорност на участника се разбира гаранционната отговорност в месеци за основната дейност от строително-монтажните работи на инвестиционен обект "Реконструкция и рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения в с. Алеково и с. Васил Левски, община Алфатар", при спазване на минимални гаранционни срокове на съпътстващи дейности и работи съгласно Наредбата. Предвидено е още, че при предлагане на допълнителен гаранционен срок над минималния, участниците следва да се представят в оригинал сертификати за вложените материали, както и гаранции от производителя, доказващи предложения срок. Видно от приложените към преписката писмени доказателства, в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", участникът Обединение "Водстрой Алфатар е представил техническа оферта по образец № 11, в който образец е предложил срок на гаранционна отговорност на изпълнените строителни работи N + 1104 месеца, където N е минималният срок по наредбата от 96 месеца, плюс 1 104 месаца или гаранция от 100 години. Към техническата си оферта участникът е представил: сертификат за гаранция за 100 години на тръби от полиетилен (PEHD) за питейно водоснабдяване, издаден от Завод за пластмасови тръби "PLASTIC PIPES FACTORY". Представени са и ЕС - сертификат за производствен контрол на строителен продукт - битумни смеси, предназначен за приложение в пътища и други натоварени от трафик площи, пуснат на пазара от "Пътстроймонтаж" ООД, сертификат за производствен контрол за строителен продукт - скални материали за битумни смеси и настилки за пътища, самолетни писти и други транспортни площи, пуснат на базара от "Пътстроймонтаж" ООД и сертификат за производствен контрол за строителен продукт - скални материали за несвързани и хидравлично свързани смеси за използване в строителни съоръжения и пътно строителство, пуснат на пазара от "Пътстроймонтаж" ООД. От страна на този участник обаче, никъде в представените писмени доказателства няма налични сертификати за гаранция за прилежащата арматура - пожарни хидранти, кранове, пожарни кранове, клапи и др., които също са част от основната дейност по предмета на поръчката за предложения срок надвишаващ минималния по Наредба № 2. В документацията възложителят ясно е разписал, че за да се приеме гаранционен срок, по-голям от този в Наредба № 2/03 г., следва да се представят оригинали на сертификати и гаранции от производителя за материалите по основната дейност, като никъде не е направено разграничение на материалите на основни и прилежащи. Следва да се отбележи, че действително, основната дейност предмет на поръчката е изграждането на водопроводни системи и съоръжения, но за да бъде реализирана тази дейност и за да бъде изпълнена системата като материали при нейното изпълнение се използват не само тръби, но и прилежащата арматура, включваща пожарни хидранти, кранове, клапи, пожарни кранове и др. Напрактика, с оглед характера на системата, подлежаща на изграждане, без описаната арматура, тази система не е възможно както да бъде изградена, така и да функционира, поради и което разбирането, че тези материали са извън основната дейност е погрешно. Това са материали, влизащи във водопроводната система, залегнали са в количествено-стойностната сметка, представена в ценовата оферта на участниците, поради и което следва да бъде представена гаранция за тяхното качество. Неправилно и незаконосъобразно възложителят е приел предложения от участника срок на гаранционна отговорност за доказан и е допуснал участника до по-нататъшно участие в процедурата. Предвид констатациите неправилни са изводите на КЗК, че дружеството Обединение "Водстрой Алфатар" е изпълнило изискванията на възложителя, дадени в утвърдената от него документация за участие, както и в станалото неразделна част от нея разяснение по чл. 29 от ЗОП, доколкото за предложения от него срок на гаранционна отговорност над минималния, определен съгласно Наредба № 2 от 31.07.2003 г. не е представило сертификати за вложените материали, както и гаранции от производителя, за материалите по основната дейност предмет на поръчката. Целият така извършен правен и фактически анализ налага извод, че обжалваното решение на КЗК се явява неправилно и следва да бъде отменено, като наместо това бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което да бъде отменен акта на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедурата за възлагане на обществената поръчка, а преписката - върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие на помощния орган на възложителя - разглеждане на техническите оферти на допуснатите участници, при съобразяване и с изложените мотиви на съда. Водим от изложеното и на основание чл. 122е във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,