Решение № 2712 от 23.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12652/2011 г.

Решение № 2712 от 23.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12652/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от кмета на община Кричим, чрез процесуален представител, срещу решение № 1159 от 08.09.2011 г. по преписка № КЗК - 769/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частта с която е наложена имуществена санкция на възложителя по 3-те обособени позиции в процедура за възлагане на малка обществена поръчка, с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи, включващи: подготовка на строителната площадка, СМР в съответствие с одобрения инвестиционен проект за обект "Внедряване на мерки за подобряване на енергийната ефективност на Начално училище "Св. Св. Кирил и Методий", Начално училище "Васил Левски" и Обединено детско заведение "Ралица", гр. Кричим", както следва: 1. По обособена позиция № 1. Изпълнение на СМР, включващи: подготовка на строителната площадка, СМР в съответствие с одобрения инвестиционен проект за обект "Внедряване на мерки за подобряване на енергийната ефективност на Начално училище "Св. Св. Кирил и Методий" е наложена имуществена санкция в размер на 7174,72 без ДДС (седем хиляди сто седемдесет и четири лв. и седемдесет и две ст.); 2. По обособена позиция № 2. Изпълнение на СМР, включващи: подготовка на строителната площадка, СМР в съответствие с одобрения инвестиционен проект за обект "Внедряване на мерки за подобряване на енергийната ефективност на Начално училище "Васил Левски" е наложена имуществена санкция в размер на 9150,84 без ДДС (девет хиляди сто и петдесет лв. и осемдесет и четири ст.); 3. По обособена позиция № 3. Изпълнение на СМР, включващи: подготовка на строителната площадка, СМР в съответствие с одобрения инвестиционен проект за обект "Внедряване на мерки за подобряване на енергийната ефективност на Обединено детско заведение "Ралица" е наложена имуществена санкция в размер на 7571,56 без ДДС (седем хиляди петстотин седемдесет и един лв. и петдесет и шест ст.). В жалбата се твърди, че договорите по трите обособени позиции са сключени законосъобразно на 20.07.2011 г. от добросъвестно лице, след изтичане срока за обжалване и при липса на уведомяване на възложителя от страна на КЗК или ВАС за постъпила жалба срещу определение № 911 от 08.07.2011 г. за допускане на предварително изпълнение. Като е приела обратното КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено в обжалваната му част. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуален представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Ответникът - "Бибов и КО" ООД, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Браво - Строй" ООД, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1159 от 08.09.2011 г. по преписка № КЗК - 769/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, е оставена без уважение жалбата на "БИБОВ И КО" ООД, гр. Пловдив срещу Решение № РД 15-00-279/20.06.2011 г. на кмета на община Кричим за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка и по трите обособени позиции и е наложена имуществена санкция на кмета на община Кричим на основание чл. 122г, ал. 5 от ЗОП. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК. По възраженията в жалбата против решението на възложителя КЗК е изложила законосъобразни и обосновани изводи. Правилно КЗК е приела, че е налице предвидената хипотеза в чл. 122г, ал. 5 от ЗОП. За да стигне до този извод Комисията е констатирала, че възложителят е сключил договори за възлагане на процесната обществена поръчка по трите обособени позиции с "Браво Строй" ООД на 20.07.2011 г. Посочила е, че съгласно разпоредбата на чл. 120б от ЗОП жалба срещу решението за определяне на изпълнител спира процедурата за възлагане на обществена поръчка до окончателното решаване на спора, освен когато е допуснато предварително изпълнение. В случая с определение № 911/08.07.2011 г. Комисията е допуснала предварително изпълнение на обжалваното решение, за което са уведомени страните по производството пред КЗК, на 13.07.2011 г. В законоустановения срок определението на КЗК се обжалва пред Върховен административен съд (ВАС). С определение № 11053 на ВАС от 4.08.2011 г. е потвърдено определение № 911/08.07.2011 г. на КЗК за допускане на предварително изпълнение. Комисията е отбелязала, че към дата 20.07.2011 г., денят на сключване на договорите по трите обособени позиции, възложителят не е имал информация за подадена жалба, видно от т. 14 от фактическата обстановка на обжалваното решение, но доколкото такава жалба е била заведена пред ВАС в срока за обжалване, то възложителят е следвало да предвиди и да се съобрази с възможността, че може да бъде заведена жалба в срока за обжалване, който тече за всяка страна от момента на нейното уведомяване, 13.07.2011 г. Доколкото възложителят е сключил договорите по трите обособени позиции при подадена жалба, т. е. преди да влезе в сила определение № 911/08.07.2011 г. на КЗК за допускане на предварително изпълнение, то възложителят е извършил нарушение на чл. 122г, ал. 5 от ЗОП. Съгласно посочената разпоредба КЗК не отменя решението за определяне на изпълнител, а налага санкция в размер 3 на сто от стойността на сключения договор, когато се установи, че е сключен преди влизане в сила на решението за определяне на изпълнител (освен ако не е допуснато предварително изпълнение), но не се установят други нарушения на закона. Предвид изложеното Комисията е наложила обжалваната от възложителя санкция. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че договорите по трите обособени позиции са сключени законосъобразно на 20.07.2011 г. от добросъвестно лице, след изтичане срока за обжалване и при липса на уведомяване на възложителя от страна на КЗК или ВАС за постъпила жалба срещу определение № 911 от 08.07.2011 г. за допускане на предварително изпълнение, поради което наложената санкция следва да бъде отменена. От доказателствата по делото се установява следното: С Решение № 29-00-51 от 08.04.2011 г. възложителят е открил процедура за възлагане на малката обществена поръчка чрез "открит конкурс". С Решението са одобрени Обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. Постъпили са 3 оферти както следва: на "БИБОВ И КО" ООД, "Браво- строй" ООД и "Техно - консулт 2000" ЕООД. Помощният орган е взел решение да отстрани от участие в процедурата офертите на "БИБОВ И КО" ООД и "Техно - консулт 2000" ЕООД на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 38, ал. 10 от НВМОП, поради това, че представените от участниците оферти и допълнително приложени документи за подбор не отговарят на предварително обявените условия на възложителя в обявлението и документацията за участие. С Решение № РД15-00-279/20.06.2011 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка за изпълнител на обществената поръчка и по трите обособени позиции е обявен "Браво - строй" ООД. "БИБОВ И КО" ООД е получило Решение № РД15-00-279/20.06.2011 г. на възложителя на 21.06.2011 г. с куриерска пратка, като жалбата срещу същото е изпратена по пощата на 01.07.2011 г. в КЗК. В писмено становище вх. № към КЗК - 769/06.07.2011 г. възложителят е направил искане КЗК на основание чл. 121б, ал. 1 от ЗОП да допусне предварително изпълнение на решението за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка. Във връзка с направеното искане с определение № 911/08.07.2011 г. КЗК е допуснала предварително изпълнение на обжалваното решение, като е уведомила страните за същото на 13.07.2011 г. /сряда/. Срокът за обжалване е тридневен, като в случая изтича на 18.07.2011 г. /понеделник/, тъй като 16.07.2011 г. /събота/ е неприсъствен ден. На 19.07.2011 г. в КЗК е постъпила жалба от "БИБОВ И КО" ООД с пощенско клеймо от 18.07.2011 г. По жалбата е образувано адм. дело пред ВАС, като с определение № 11053 от 04.08.2011 г. ВАС е потвърдил определение № 911/08.07.2011 г. на КЗК за допускане на предварително изпълнение. С писмо вх. № КЗК -769/20.07.2011 г. възложителят уведомява КЗК, че е сключил 3 броя договори, съответно за трите обособени позиции от дата 20.07.2011 г. със спечелилия поръчката участник за всички обособени позиции - "Браво Строй" ООД, като по обособена позиция № 1 стойността на договора е в размер на 239 157,20 лв. без ДДС (двеста тридесет и девет хиляди сто петдесет и седем лв. и 20 ст.), по обособена позиция № 2 стойността на договора е в размер на 305 027,99 лв. без ДДС (триста и пет хиляди и двадесет и седем лв. и деветдесет и девет ст.) и по обособена позиция № 3 стойността на договора е в размер на 252 385,29 лв. без ДДС (двеста петдесет и две хиляди триста осемдесет и пет лв. и двадесет и девет ст.). В открито заседание на КЗК на 08.09.2011 г. са представени следните документи: електронна разпечатка от публичния регистър на Върховен административен съд (ВАС) и електронна разпечатка от публичния регистъра на КЗК, удостоверяващи, че към дата 20.07.2011 г. няма подадена жалба от "БИБОВ И КО" ООД, както и писмо от ВАС, с което на 26.07.11 г. възложителят се уведомява, че е заведена жалба по решението на КЗК във ВАС на 19.07.11 г., с вх. № от 18.07.11 г. Предвид изложеното законосъобразно Комисията е приела, че доколкото възложителят е сключил договорите по трите обособени позиции при подадена жалба, т. е. преди да влезе в сила определение № 911/08.07.2011 г. на КЗК за допускане на предварително изпълнение, то същият е извършил нарушение на чл. 122г, ал. 5 от ЗОП. От доказателствата по делото се установява, че възложителят не е положил дължимата грижа да се информира кога и дали определението на КЗК е влязло в сила. Както правилно е отбелязала КЗК същият няма право да сключи договора за възлагане на обществената поръчка преди влизането в сила на определението за допускане на предварителното изпълнение. Представената електронна справка не удостоверява по несъмнен начин твърдените от възложителя обстоятелства. Съгласно чл. 122г, ал. 5 от ЗОП, в редакцията му след изменението, обнародвано в Държавен вестник бр. 52/2010 г., приложим към настоящия случай, КЗК може да установи нарушение и да наложи алтернативна санкция само когато договора е сключен след допускане на предварително изпълнение, но при произнасяне по жалбата установи нарушение на закона или в хипотеза, при която установи, че договора е сключен в нарушение на срока за изчакване или преди влизане в сила на решението за определяне на изпълнител, при условие, че не е допуснато предварително изпълнение, но не се установят други нарушения на закона. Само при тези изрично предвидени хипотези КЗК може да установи нарушение и да наложи предвидените алтернативни санкции. В настоящият случай възложителят е допуснал нарушение при сключване на договора, който е подписан в забранителния срок за изчакване. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК е правилно, не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,