Решение № 10729 от 9.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6063/2019 г.

Решение № 10729 от 9.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6063/2019 г., IV о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Електроизграждане" ЕООД със седалище гр. Бургас против решение № 524 от 25.04.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК - 250/2019 г., с което е оставена без уважение жалба "Електроизграждане" ЕООД срещу решение № 142 – ЕР – 19 – МР – С - 3/Р1 от 27.02.2019 г. на изпълнителния член на Съвета на директорите (СД) и председателя на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за откриване на процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както свързаните с тях строителни и демонтажни работи на лицензионната територията на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД по обособени позиции". С решението на КЗК е оставено без уважение и искането на "Електроизграждане" ЕООД за възлагане на направените разноски и са му възложени да заплати направените в производството разноски от "Електроразпределение Юг" ЕАД. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се неправилност на извода на комисията за липса на нарушение на чл. 105, ал. 2 от ЗОП, на чл. 54, ал. 2 от ППЗОП. Твърди се и неправилност на извода на комисията за липса на нарушения досежно твърдяните от жалбоподателя непредвидени правила за намаляване броя на участниците, поканени за преговори, както и непосочване на броя на позициите, които могат да се възложат на един участник. Иска се отмяна на обжалваното решение на КЗК ведно със законните последици. Претендира присъждане разноските. Ответникът "Електроразпределение Юг" ЕАД изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП по поща чрез куриерска фирма, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка № КЗК - 250/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Електроизграждане" ЕООД срещу решение № 142 – ЕР – 19 – МР – С - 3/Р1 от 27.02.2019 г. на изпълнителния член на Съвета на директорите (СД) и председателя на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за откриване на процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както свързаните с тях строителни и демонтажни работи на лицензионната територията на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД по обособени позиции". С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата срещу решение № 142 – ЕР – 19 – МР – С - 3/Р1 от 27.02.2019 г. на председателя и изпълнителен член на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че конкретната процедура е открита на основание чл. 132 във връзка с чл. 142, ал. 1 от ЗОП и с оглед на влезнали в сила решения на възложителя за включване на кандидати в квалификационна система (КС) № С – 17 – ЕР – МР – С – 20. Прието е, че в раздел IX "Условия и срок на подаване на първоначални оферти", възложителят е посочил, че оставя ограничение всеки участник да има право да подаде оферти за не – повече от 12 позиции, както и че не е налице ограничение за броя на обособени позиции, които могат да се възложат на един участник. Комисията е приела, че в ЗОП и ППЗОП няма изискване за мотивиране от страна на възложителя при поставяне на условие за ограничаване на позициите, за които участник може да кандидатства, като е приел, че това е в рамките на преценката на възложителя, по която КЗК не може да се произнася. Приел е и че така поставеното условие не е дискриминационно, тъй като всички поканени да представят оферти участници са поставени при едни и същи условия. Посочено е и че са приети правила в случай на подаване документи за повече от 12 позиции от участник, като в този случай по реда на подаване за позициите след 12 – тата, съответният участник ще бъде отстраняван. Поради това е приел, че не е нарушение по това възражение на жалбоподателя. Приел е и че не е нарушение на чл. 105, ал. 2 от ЗОП, тъй като в случая тази разпоредба не е приложима, поради наличие на специален ред по чл. 142 от ЗОП, а чл. 144, ал. 6 от ЗОП, препращаща към чл. 105 от същия закон е приложим само при наличие на празнота, която в случая не се установява. Приел е за неоснователно възражението, че няма ясни и точни правила за намаляване на броя на участниците, които да бъдат поканени за преговори, тъй като в документацията в т. 1. 3 от р. I "Правила за провеждане на процедурата", са разписани такива, а именно "най – ниска обща стойност на ценовото предложение, включително опцията за съответната обособена позиция", която е конкретно число, сума, т. е. приел е наличието на обективен критерии. Приел е и липса на нарушение на чл. 54, ал. 2 от ППЗОП, а именно нарушение на публичността при отваряне на офертите, тъй като в т. 10 – 27 от р. I "Правила за провеждане на процедурата" в частност н т. 12 е разписан ред и правила относно това участниците да присъстват при отваряне на офертите. Приел е, че в документите не е записано, че офертите ще се отварят на закрито заседание, както се твърди в жалбата. Посочил е и че тъй като се касае за поръчка в рамките на квалификационната система, то възложителят не е задължен да използва решение по образеца на чл. 22, ал. 1, т. 1 от ЗОП и съответно не е задължен в самото решение и покана да посочи точна дата и час на отваряне на техническите предложения. По изложените съображения е приел жалбата за неоснователна и я е оставил без уважение. Обжалваното решение е неправилно. В настоящия случай откритата оспорена поръчка е по специалния ред, по т. нар. квалификационна система, представляваща специален начин за извършване на подбор на квалифицирани стопански субекти за целите на всички процедури с подобен предмет, които възложителят ще открие след създаването на квалификационната система, като възложителят в тези случаи разполага с оперативна самостоятелност да определи какви нужди има от стоки, услуги и строителство за срока на създадената квалификационна система. В случая жалбоподателя е включен в квалификационната система на възложителя и е поканен за участие в поръчката. По отношение на тази система е разписан специален ред за провеждане на обществените поръчки – 141 – 147 от ЗОП. Правилен е извода на КЗК, че в раздел IX "Условия и срок на подаване на първоначални оферти", възложителят е посочил, че поставя ограничение всеки участник да има право да подаде оферти за не – повече от 12 позиции, както и че не е налице ограничение за броя на обособени позиции, които могат да се възложат на един участник. Съобразно чл. 142, ал. 2 от ЗОП "Възложителите посочват в поканата за представяне на оферти или за участие в преговори критериите за възлагане на поръчката, ако не са включени в обявлението за създаване на квалификационната система, както и дали: 1. се изисква офертите да бъдат представени под формата на електронен каталог, или да включват електронен каталог; 2. се предвижда провеждане на електронен търг при определяне на изпълнител; 3. офертите могат да бъдат подавани за една, за няколко или за всички обособени позиции; 4. е налице ограничение за броя обособени позиции, които се възлагат на един изпълнител". С посоченото в раздел IX е изпълнено изискването на посочената разпоредба на чл. 142, ал. 2 от ЗОП, като е предвидено ограничение за броя на позициите, за които може да участва един участник, но действително при тези условия са всички участници, поради което не е налице дискриминационно условие. Правилно Комисията е приела и че в ЗОП и ППЗОП няма изискване за мотивиране от страна на възложителя при поставяне на условие за ограничаване на позициите. Правилен е и извода на комисията за липса на нарушение на чл. 105, ал. 2 от ЗОП, според който "В обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, възложителите посочват обективните и недискриминационни критерии или правила, които ще приложат за намаляване броя на кандидатите, и минималния брой кандидати, които възнамеряват да поканят. Възложителите могат да посочват и максимален брой кандидати, които възнамеряват да поканят". Действително в настоящия случай е посочен максималният брой кандидати, но не е посочен минималният брой кандидати, които възложителят възнамерява да покани. Както обаче беше посочено по-горе касае се за поръчка по т. нар. квалификационна система, за която са налице специални правила. Относно поръчките в квалификационната система досежно кандидатите, които могат да се поканят е налице специална норма, която е почти идентична с тази на чл. 105, ал. 2 от ЗОП, а именно чл. 144, ал. 5 от ЗОП, според която "При ограничена процедура, процедура на договаряне с предварителна покана за участие, състезателен диалог или партньорство за иновации възложителят може да установи обективни и недискриминационни правила и критерии, които да приложи за намаляване броя на кандидатите, които да бъдат поканени да представят оферти или да участват в преговорите. Броят на поканените кандидати трябва да е достатъчен, за да се гарантира реална конкуренция". Видно от цитираното изискването на нормата е да се осигури достатъчен брой кандидати, гарантиращ реална конкуренция, но не е налице изискване за посочване на минималния брой участници, които ще бъдат поканени. Нормата на чл. 144, ал. 6 от ЗОП предвижда субсидиарно прилагане на чл. 105, но при липса на правила, а видно от цитираното в настоящия случай такива са налице по чл. 144, ал. 5 от ЗОП, която норма не изисква посочването на минимален брой кандидати. Правилен е и извода на комисията досежно това, че е налице обективен критерии за намаляване на броя на участниците, а именно най –ниска обща стойност на ценовото предложение. Не се спори, че съобразно Правилата за провеждане на процедурата, Комисията отваря получените първоначални оферти по реда на тяхното подаване без да е посочено дали това става публично или на закрито заседание и проверява тяхното формално съответствие с изискванията на възложителя по ЗОП и ППЗОП. Така посоченото в документацията на поръчката, настоящата инстанция за разлика от КЗК намира, че представлява съществено нарушение на императивната разпоредбата на чл. 54, ал. 2 от ППЗОП. Т. е. решението на КЗК е неправилно досежно извода за липса на нарушение на чл. 54, ал. 2 от ППЗОП. Съгласно цитираната норма получените заявления за участие или офертите се отварят на публично заседание, на което могат да присъстват кандидатите или участниците или техни упълномощени представители, както и средствата за масова осведомяване. Нормата гарантира осигуряване спазването на принципите, разписани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, свързани с публичност и прозрачност, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и на свободна конкуренция. Отварянето на офертите на публично заседание, съобразно чл. 54, ал. 2 от ППЗОП, е задължително. Това е така, независимо от обстоятелството, че договарянето се провежда като процедура в рамките на квалификационна система. Действително, първият етап - предварителен подбор, вече е преминал и включените в системата се канят да подадат оферти, но това не означава, че отпада задължението за провеждане на публично заседание. Изводът произтича пряко от разпоредбата на чл. 54, ал. 2 от ППЗОП, в която изрично е разписано, че офертите, а не само заявленията за участие, също се отварят на открито заседание. Трябва да се проведе открито заседание, като се спазят и разпоредбите на чл. 54, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП. Това е гаранция за прозрачност при провеждането на процедурата, като не се стига до разгласяване на поверителна информация. Неправилен е извода на Комисията и досежно неприложимостта на чл. 22, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като чл. 100, ал. 2 от ППЗОП изрично предвижда, че "Възложителят използва решението по чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, когато със създаването на квалификационна система се открива и процедура за възлагане на обществена поръчка". В случая е предвидена публичност на следващия етап, а именно на етапа на преговори при вече поканени няколко участия, по отношение обаче на първия етап, а именно подаването на оферти от поканените участници, между които и жалбоподателя, такава публичност не е осигурена и не са спазени законовите правила. Констатираното нарушение на императивна правна норма, осигуряваща спазването на принципите, разписани в ЗОП, е съществено и обосновава отмяна на оспореното пред КЗК решение за откриване на процедура за обществена поръчка. Като е достигнала до обратен извод КЗК е постановило незаконосъобразен акт, тъй като е било налице основание за отмяната на решението на възложителя за откриване на обществената поръчка, поради допуснато нарушение на правилата на материалния закон. Решението на КЗК по изложените съображения следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя решението на възложителя за откриване на обществена поръчка. При този изход на спора искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е основателно и следва да бъде уважено, а искането на ответника като неоснователно предвид изхода на спора не следва да бъде уважено. По искането на касатора доказателства са представени само за сторените разноски за държавна такса в размер на 4500 лв., поради което претенцията следва да бъде уважена за тази сума. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение