Решение № 1312 от 31.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7484/2018 г.

Решение № 1312 от 31.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7484/2018 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, по касационен протест на прокурор при СГП против решение № 2764/24.04.2018 г., постановено по адм. дело № 13544/2017 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлен протест на прокурор от СГП с искане за обявяване нищожността на Заповед № СО15-РД-564-36/10.11.2015 г. на вр. и. д. кмет на СО за учредяване в полза на "ЛТТ-91" ООД на възмездно право на надстрояване и пристрояване със застроена площ от 108, 15 кв. м. и РЗП от 504, 65 кв. м., върху следния недвижими имот-частна общинска собственост, находящ се в [населено място], район [район], бул. [адрес], представляващ УПИ II, кв. 7 Д, мжк [жк], урб. бл. [номер], към собствения на дружеството обект: Офисна сграда № 1-3 ет. и част от ПГ, за изграждане на следния обект: Пристройка към съществуваща обществена сграда в процес на промяна на предназначението от офисна сграда в Медицински център с 10 легла и престой до 48 ч, Дентален център с лаборатория и Аптека. В касационния протест се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, като се иска отмяната му и вместо него да се постанови друго, с което да се прогласи нищожността на заповедта. Ответните страни кмет на СО и "ЛТТ-91" ООД оспорват протеста. Заключението на представителя на Върховната административна прокуратура е за неоснователност некасационния протест. Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира касационния протест за допустим- подаден срещу подлежащо на обжалване решение, от страна по делото, за която то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледан по същество за неоснователен. За да постанови обжалваното решение, административният съд приема, че оспорената заповед е действителен административен акт, без наличие на основания за обявяването й за нищожна. Счетено е, че за учредяване на ограниченото вещно право, в разглежданата хипотеза, не е необходимо решение на общинския съвет, а са приложими специалния ред по чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 64, ал. 2 от Наредбата за общинската собственост на СОС. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат за неоснователност на протеста с искане за обявяване нищожността на заповедта. По делото е установено, че със заповед № СО 15-РД-564-36/10.11.2015 г. на вр. и. д. кмета на СО, на основание чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 64, ал. 2 от Наредбата за общинската собственост на СОС е учредено възмездно право на надстрояване и пристрояване на собствена сграда, изградена в УПИ частна общинска собственост. Обосновано и в съответствие с приложимия материален закон административният съд приема, че заповедта не е нищожна. Тя е издадена от териториално и материално компетентен орган, съгласно правомощията му, изрично установени в чл. 38, ал. 2 от ЗОС, в предвидената писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Настоящият съдебен състав намира, че по общо правило, учредяването на ограничено вещно право на пристрояване и/ или надстрояване на съществуваща сграда, построена в общинска земя, като вид разпореждане с имот-общинска собственост, става след решение на общинския съвет- чл. 8, ал. 1, чл. 38, ал. 1 вр. чл. 37, ал. 1 ЗОС. Специалната норма на чл. 38, ал. 2 ЗОС въвежда само облекчен ред ( без търг и конкурс) за избора на титуляр на ограниченото вещно право. Този специален ред не изключва изискването за решение на собственика на УПИ. Аргументи за това се съдържат и в нормата на чл. 38, ал. 4 ЗОС, според която кметът на общината издава заповед и сключва договор, въз основа на резултатите от търга и конкурса, съответно- на решението на общинския съвет. Не е уредена възможност за кмета да издаде заповед без решение на общинския съвет и без търг и конкурс. Предвиденото в Наредбата за общинската собственост на СОС учредяване на право за надстрояване и пристрояване върху сгради, собственост на физически или юридически лица, построени върху имот, частна общинска собственост, от кмета на общината, без решение на общинския съвет, се явява в противоречие на нормативен акт от по-висока степен (ЗМСМА и ЗОС), поради което правораздавателните органи следва да приложат по-високия по степен акт, съгласно чл. 15, ал. 3 ЗНА. В разглежданата хипотеза безспорно липсва решение на общинския съвет, но това е неизпълнение само на една от нормативно установените предпоставки от сложния фактически състав за учредяване на право на пристрояване на сграда, построена върху имот-частна общинска собственост и не е толкова тежък и съществен порок в изискванията за законосъобразност на акта, водещ до неговата нищожност. За да е налице материална незаконосъобразност, водеща до нищожност, е необходимо изцяло да липсват предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна норма, актът да е изцяло лишен от законно основание и акт със същото съдържание да не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон от нито един орган. Не може да се приеме, че липсата на един елемент от сложния фактически състав (решение на ОС) води до нищожност на друг елемент от този състав (заповедта на кмета), както и на крайния договор, който го завършва. Това е в противоречие на принципите за законност и правна сигурност. Обжалваното решение е правилно като краен резултат, поради което следва да остане в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,