Решение № 10218 от 27.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14750/2017 г.

Решение № 10218 от 27.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14750/2017 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на О. Я., представлявана от кмета на общината, чрез пълномощници, против решение № 215 от 7.08.2017 г. по адм. д. № 610/2016 г. на Административен съд - С. З., с което съдът е изменил решение от 14.11.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда"/ОПОС/за определяне на финансова корекция на О. Я., в частта за основата, определил е като основа на финансовата корекция допустимите разходи, финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, по сключен договор № 13/27.08.2013 г. с изпълнител О. "Н. Я." и е отхвърлил жалбата на общината в останалата част. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Възразява срещу извода на съда за компетентност на органа, издал оспореното решение. Според касатора съдът неправилно е приел, че при извършената от административния орган повторна проверка на проведената през 2013 г. обществена поръчка и сключения договор с изпълнителя са спазени административнопроизводствените правила. Твърди, че повторна проверка е недопустима, тъй като няма нито решение на ръководителя на Управляващия орган, нито е регистриран сигнал за нередност. Незаконосъобразно, според общината, в рамките на кандидатстването й по ОП "Околна среда 2014 - 2020", УО е проверявал повторно изпълнени договори за предходния оперативен период. Касаторът поддържа становище за неприложимост на Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /МОФК/, в приложимата редакция /ДВ, бр. 52/24.06.2014 г./ по отношение на бъдещи последици, възникнали при действието на предходна правна уредба. В касационната жалба са изложени подробни възражения срещу изводите на съда за допуснати от бенефициера О. Я. нарушения при провеждането на обществената поръчка, които са приети както от издателя на акта, така и от съда, за основания за определяне на финансова корекция по чл. 72 ЗУСЕСИФ. Иска отмяна на обжалваното решение и произнасяне по съществото на спора с отмяна на атакувания административен акт или, алтернативно, връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд. Претендира разноски. О. Я. обжалва и определение № 330/25.10.2017 г. по адм. д. № 610/2016 г. на Административен съд - С. З. в частта, в която постановеното решение е допълнено по реда на чл. 248 ГПК, вр. с чл. 144 АПК и са присъдени част от претендираните разноски. Твърди, че неправилно, с оглед фактическата и правна сложност на делото, както и изхода на правния спор, съдът е уважил възражението на ответника по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. Иска изменение на определението в тази част, като на О. Я. бъдат присъдени разноски в пълния предявен размер. Срещу определение № 330/25.10.2017 г., постановено по адм. д. № 610/2016 г. на Административен съд - С. З., е подадена частна жалба и от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда". Според частния жалбоподател неправилно съдът е присъдил разноски на О. Я., тъй като не са представени надлежни писмени доказателства за действително направени разходи, както и не е съобразил обстоятелството, че страната е представлявана от двама адвокати, поради което е следвало да приложи чл. 78, ал. 1 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. Твърди, че съдът неправилно е намалил размера на претендираните от него разноски за защита от юрисконсулт, предвид крайния правен извод. Иска отмяна на определението в тази част. Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" оспорва касационната жалба на О. Я., както и подадената от общината частна жалба. Излага съображения за тяхната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност както на касационната жалба, така и на подадените частни жалби. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд подробно, задълбочено и всеобхватно е обсъдил релевантната за спора фактическа обстановка, която касационният състав не следва да излага повторно. Фактическите установявания на съда кореспондират с приетите по делото доказателства. Не е спорно, че О. Я. ол е бенефициер по сключен през 2012 г. договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ по ОП "Околна среда 2007 - 2013" за изпълнение на проект № DIR-51011116-46-130 "Интегриран проект за водния цикъл на гр. Я. - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Я." по приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води" на ОПОС 2007Ч2013 . Не е спорно, че общината е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител на "Строителен надзор на ЛОТ 1 "Разширение и реконструкция на канализационната и водопроводната мрежа на гр. Я." и ЛОТ 2 "Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен колектор IХ - гр. Я." и оценка на съответствието на работното проектиране на ПСОВ и външни връзка и на реконструкция на главен колектор IХ с част водоснабдяване". Срокът за получаване/закупуване на документация, посочен в обявлението и в документацията за участие, е 12.04.2013 г., а обявеният срок за получаване на офертите е 22.04.2013 г. Предоставен е електронен достъп до документацията за участие, като условие за закупуване на документация не е поставено. По делото е установено по несъмнен начин, че в III. 2.3 от обявлението за участие "Технически възможности" възложителят е въвел минимални изисквания: - участникът да разполага с ключови и неключови експерти, като: 3.1. ключов експерт 1 - инженер/ръководител на екипа - изисква се специфичен опит като инженер на поне един договор за строителство или инженеринг, изпълняван по Общите условия на FIDIC; в 3.2. ключов експерт 2 - резидент инженер, изисква се специфичен опит като част от екипа на инженера на поне един договор за строителство или инженеринг, изпълняван по Общите условия на FIDIC; в т. 3.5. - неключов експерт с висше образование с магистърска степен по геодезия, който притежава удостоверение от АГКК за правоспособност да извършва дейности по кадастъра съгласно чл. 12, ал. 1 от Наредба № 3/16.02.2001 г. за водене и съхраняване на регистъра на лицата, правоспособни да извършват дейности по кадастъра. В хода на процедурата възложителят е давал разяснения. С избрания изпълнител О. "Н. Я." е сключен договор № 13/27.08.2013 г. Безспорно е, че УО е извършил последваща проверка на конкретната обществена поръчка и сключения договор, за която възложителят е уведомен с писмо от 21.09.2016 г. О. Я. е уведомена за резултатите от проверката с писмо от 17.10.2016 г. Общината е направила възражение срещу констатациите на органа. С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 14.11.2016 г. ръководителят на УО на ОПОС е приел, че възложителят е допуснал четири категории нарушения: 1/ недостатъчен срок за получаване/закупуване на документация обществената поръчка - нарушение по т. 4 от Приложение 1 към чл. 6 МОФК /отм/; 2/ неправомерно изискване за доказване на технически възможности - нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП и основание за ФК по т. 9 от Приложението; 3/ нарушение при формулиране на методиката за оценка, изразяващо се във въведени неясни показателите за комплексна оценка, които позволяват субективизъм при оценяване - нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм/ и основание за определяне на ФК по т. 9 от Приложението към чл. 6 МОФК /отм/; 4/ незаконосъобразна промяна в условията за участие, касаещи критериите за подбор и за доказване на минимално изискуемите икономически и финансови възможности - нарушение на чл. 29, ал. 1 ЗОП /отм/ и основание за определяне на ФК по т. 8 от Приложението. Първоинстанционният съд подробно е мотивирал правния си извод, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с приложимите материалноправни норми и с целта на закона. Досежно определената от УО основа на финансовата корекция е приел, че същата е незаконосъобразна, тъй като ФК следва да бъде върху онази част от финансирането, която е източник на средства от ЕСИФ. Поради това е изменил административния акт в тази част, като е определил за основа на ФК допустимите разходи по договор № 13/27.08.2013 г., сключен с О. "Н. Я.", финансирани по ЕСИФ. Решението е правилно. В съответствие с доказателствата по делото съдът е установил, че с РМС № 65/16.05.2005 г. и чл. 40 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите Дирекция "Кохезионна политика за околна среда" е определена за управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда 2007- 2013". По силата на чл. 40 от Устройствения правилник на МОСВ /ред., ДВ, бр. 27/25.03.2014 г./ Управляващ орган на ОПОС за програмни периоди 200 г. - 2013 г. и 2014 г. - 2020 г. е Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ. На основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, предвид чл. 5, ал. 2 УП на МОСВ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ министърът на околната среда и водите е делегирал функциите си на ръководител на Управляващия орган на ОПОС на главния директор на ГД "ОПОС". Това е установено по делото със заповед № РД-634/18.08.2014 г. и със заповед № РД-ОП-90/4.08.2016 г., с които министърът на околната среда и водите е оправомощил главния директор на Главна дирекция "ОПОС" Я. Н. Г. да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС. П. така представените доказателства правилен е първоинстанционният извод за доказана компетентност на органа, издал оспореното решение. Обосновано съдът е приел, че при издаване на решението административният орган е спазил процедурата по чл. 73, ал. 1 - ал. 3 ЗУСЕСИФ. Неоснователен е касационният довод за неприложимост на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /отм. ДВ, бр. 27/31.03.2017 г./ Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Според § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. Законодателят не е посочил изрично, както в алинея 3, че приетите от Министерския съвет до влизане в сила на закона нормативни актове, които уреждат обществени отношения - предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г., дотолкова, доколкото не противоречат на закона. Това следва както от изричната разпоредба на чл. 13, ал. 2 от Закона за нормативните актове, така и от тълкуването на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Ако се приеме, че всички уредени с нормативните административни актове на Министерския съвет обществени отношения, свързани с програмния период 2007 - 20013 г. се регламентират от приетите преди влизане на закона в сила нормативни административни актове следва, че фактически § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ суспендира действието на закона по отношение на обществените отношения, свързани с програмния период 2007 г. - 2013 г. Такъв извод не може да се направи нито от буквалното съдържание на § 8, ал. 2, нито от мотивите на закона. В мотивите законодателят изрично е посочил, че чрез приемането на закона ще бъде преодоляна настоящата фрагментарност на нормативната уредба и ще се осигури необходимата степен на устойчивост и предвидимост. С М. М. съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007-20013 именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. В настоящия казус проверката на УО е проведена през 2016 г. и нередностите са констатирани именно при действието на ЗУСЕСИФ и приложимите подзаконови актове. Обстоятелството, че проверката касае проведена през 2013 г. обществена поръчка не означава, че с приложената Методология незаконосъобразно й е придадено обратно действие. По принцип неустановяването на нередност на етапа на стартиране на процедурата или при провеждането на обществената поръчка не санира нередността, обусловена от поведението на възложителя на поръчката. От данните по делото съдът е установил, че посочената обществена поръчка е била предмет на последващ контрол, като резултатите са обективирани в становище от 15.10.2013 г. за липса на нарушения. Приетият извод, че фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка контрол от УО не изключва правомощието на органа за последващи проверки, съответства на закона. В случая не е реализирана хипотезата на повторно установяване на нарушенията, нито такива са констатирани в производство пред Комисията за защита на конкуренцията. Към момента на установяване на нередностите и издаване на административиня акт МОФК /отм/ е приложимият подзаконов акт в процедурата по ЗУСЕСИФ. Възраженията на касатора в тази връзка са неоснователни. Съдът счита за нужно да посочи, че с разпоредбата на чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент № 2988/95 се въвежда общо правило за давност (минимален срок), приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срокът за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. Съгласно чл. 3, § 3 от Регламент № 2988/05 срокът за давност се прекъсва с всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследване или правни действия, отнасящи се до нередността, като срокът започва да тече за всяко действие, което го прекъсва. Регламентът не предвижда ограничение това действие да бъде само в рамките на едно и също административно производство, като за установяването на нередност и определянето на ФК се прилагат съответните материалноправни разпоредби, действащи към момента на установяване на нередността. Касационният съдебен състав споделя приетите от първоинстанционния съд мотиви за съответствие на решението на УО с материалноправните разпоредби. По отношение на посоченото в решението на УО нарушение по т. 4 от Приложението по чл. 6 МОФК /отм/ административният орган е приел, че определената финансова корекция няма да бъде възстановявана от бенефициера. По тази точка касаторът не навежда оплаквания. Административният орган е установил, че в документацията и обявлението на проведената обществена поръчка са заложени изисквания, които необосновано ограничават участието в процедурата. Съдът е приел, че е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм/, според която възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията за участие условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Съгласно чл. 25, ал. 6, изр. първо ЗОП /в прил. ред., отм/ критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, които се изискват за изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка.