Решение № 4046 от 22.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10712/2010 г.

Решение № 4046 от 22.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10712/2010 г., I о., докладчик председателят Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "Сандра-Гес-2001" ЕООД моли да бъде отменено решение № 1040/9.07.2010 г. по адм. д. № 1583/2009 г. на Пловдивския административен съд в частта, с което е отхвърлена жалбата му против РА № 240900173/29.06.2009 г. на ТД на НАП-Стара Загора като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмена защита. Моли жалбата против РА да бъде уважена в тази част или делото да бъде върнато за ново разглеждане, като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба ДОУИ-Пловдив по съображения в писмена защита моли решението като правилно да бъде оставено в сила и да му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 240900173/29.06.2009 г. на ТД на НАП-Стара Загора в частта, с която за м. 11.2006 г. е определен за внасяне ДДС над 45 705,99 лв до 46 238,41 лв със съответни лихви и е отхвърлил жалбата на "Сандра-Гес-2001" ЕООД в останалата й част. В мотивите си съдът е приел, че РА е издаден от компетентен орган при спазване правилата на ДОПК. С него е определен допълнително дължим ДДС 46 238,41 лв за м. 11.2006 г. на основание чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС (отм.), чл. 25, ал. 2 и чл. 55, ал. 1 ЗДДС /отм/ и чл. 34 ППЗДДС (отм.). На 21.11.2006 г. две физически лица прехвърлили с нотариален акт на касатора право на строеж върху дворно място срещу задължение на касатора да изгради обекти в сграда върху дворното място, при запазено право на строеж от физическите лица върху някои от обектите в бъдещата сграда. Издадени са фактури № 3 и 4/23.01.2007 г. от касатора на физическите лица, в които е начислен ДДС върху данъчни основи равни на стойността на правото на строеж, прехвърлено от всяко от лицата на касатора, намалена с 20% ДДС. В РА е прието, че по договора са налице две насрещни престации: учредено право на строеж и извършване на строителна услуга, налице са бартерни сделки - по двете насрещни престации възнаграждението е уговорено в стока или услуга и по чл. 34 ППЗДДС (отм.) данъчното събитие за строителната услуга настъпва на по-ранната дата от двете сделки - датата на нотариалния акт, поради което е начислен ДДС за м. 11.2006 г. върху данъчна основа по чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС (отм.) - пазарната цена на предоставяната строителна услуга. Пазарната стойност на обектите в сградата е изчислена по следната цена на кв. м. по предварителните договори с лицата купувачи на обектите. При определянето на пазарната стойност е намалена с данъчната основа по двете фактури от 23.01.2007 г., върху която е определен дължимият ДДС. Съдът е приел, че физическите лица са доставчици на право на строеж и това е първата доставка по бартера по чл. 34 ППЗДДС (отм.). Данъчното събитие настъпва на датата на по-ранната доставка - 21.11.2006 г. и правилно е определен ДДС за м. 11.2006 г. за внасяне на касатора. Приел е също, че правилно е определена данъчна основа на доставката от касатора в размер пазарната цена на строителните услуги по изграждане на обектите, оставащи в собственост на собствениците на земята, което е стойността на предоставената услуга на тези лица. По нот. акт и разрешението за строеж разгърнатата застроена площ на сградата е 4459,36 кв. м. Вещото лице Величкова е определило РЗП по счетоводни данни, за които няма данни да отговарят на действително построеното. Съдът не е възприел заключението на вещото лице като необосновано, тъй като противоречи на останалите доказателства по делото. Определената от вещото лице себестойност на строителната услуга на 1 кв. м. е към 31.12.2008 г., изчислена по осчетоводените разходи на касатора в размер 1 112 090,12 лв. Сградата не е довършена към тази дата, няма акт обр. 15 и съдът е приел, че осчетоводената себестойност на строителната услуга ще се увеличава с разходите по довършването на сградата. Така определената себестойност не включва всички разходи по довършване на сградата и не е определена към релевантния момент 21.11.2006 г. а не към релевантния за спора момент, когато настъпва данъчното събитие - 21.11.2006 г., в който строителната услуга не е извършена. Съдът е възприел заключението на вещото лице оценител Жеков, което е определило пазарна цена на обектите, които по нотариален акт след изграждането им от касатора ще останат в собственост на прехвърлителите в размер на 206 410,81 лв за единия и в размер на 144 684,64 лв - за другия, тъй като в заключението е отчетена степента на завършеност на сградата, която след като в нот. акт не е уговорено нищо е завършеност по БДС. Съдът е възприел ползваната норма на надбавка 10% от вещото лице при изчисление на цената на услугата по метода на увеличената себестойност, тъй като надбавка от 15% се прилага за ремонтни работи, и от данните за продажбите на трети лица вещото лице е установило ползване на такава надбавка. Приел е също, че в РА не е ползван оценител за определяне на пазарната цена на предоставяната услуга, пазарната цена е определена по цени в нотариални актове неотносими към датата на данъчното събитие и поради това в РА е определена данъчна основа неправилно. Не е възприел определената пазарна цена от вещото лице Жеков по метода на сравнимите неконтролирани цени, тъй като са ползвани данни за прехвърлителни сделки върху завършени обекти и не съдържат данни за стойността на строителните услуги по тях. Тъй като в РА е определена по-ниска данъчна основа на доставката към едното физическо лице на основание чл. 160, ал. 5 ДОПК съдът е възприел за данъчна основа, определената в РА. Предвид посочената по-горе данъчна основа определена от вещото лице Жеков съдът е отменил акта частично и е отхвърли жалбата против РА в частта, с която е определен данък 45 705,99 лв. Приел е, че са налице предпоставките на чл. 34 ППЗДДС (отм.) и чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС (отм.) и РА е законосъобразен в този размер. Възприетата от съда фактическа обстановка е съобразена със събраните по делото доказателства. От правилно установените факти съдът е направил обосновани правни изводи за правилно приложение на чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС (отм.) и чл. 34 ППЗДДС (отм.), които са приложими за случая и определяне на облагаемата основа на строителната услуга върху пазарната цена на обектите от сградата, които ще останат в собственост на физическите лица, прехвърлители на правото на строеж. По чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС (отм.) при доставка на услуга данъчната основа е пазарната цена на предоставяната услуга, когато плащането се извършва със стока или услуга. В случая страните не спорят, че е приложим чл. 34 ППЗДДС (отм.) за отношенията по договора за прехвърляне на право на строеж от две физически лица срещу предоставяне на строителна услуга от ревизираното лице на тези лица за конкретно определени обекти в сграда, която ще бъде построена. Съдът подробно е обсъдил всички варианти на заключенията на двете вещи лица, изложил е аргументирани съображения защо кредитира определената пазарна цена на обектите, оставащи в собственост на прехвърлителите на правото на строеж по метода на увеличената себестойност по заключението на вещото лице Жеков и е определил правилно дължимият размер на данъка върху добавената стойност за спорния м. 11.2006 г. Правилно съдът е възприел заключението на вещото лице Жеков, което определя пазарната цена на строителната услуга със степен на завършеност по БДС, както е договорена, след като към датата на данъчното събитие изпълнението на строителната услуга не е започнало. Обосновано съдът е отхвърлил възражението на касатора за приложимост на чл. 35 ППЗДДС (отм.), за авансов характер на плащането чрез прехвърлено право на строеж относно строителната услуга. Предвид цитираният чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС (отм.), когато се плаща чрез стока, какъвто е настоящият случай, не се касае до авансово плащане по смисъла на чл. 25, ал. 1, т. 2 ЗДДС (отм.), щом законодателят е въвел изрична разпоредба за определяне на облагаемата основа на строителната услуга по пазарната й цена. Доводът на касатора, че предоставеното право на строеж представлява авансово плащане за строителната услуга и поради това е приложим чл. 35 ППЗДДС (отм.) е неоснователен. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е неоснователно по чл. 161, ал. 1 изр. 3 ДОПК, тъй като цялото дължимо юрисконсултско възнаграждение по делото е присъдено от административния съд. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,