Решение № 362 от 12.11.2012 г. на ВКС по н. д. № 1373/2012 г.

Решение № 362 от 12.11.2012 г. на ВКС по н. д. № 1373/2012 г., III н. о., НК, докладчик съдията Саша Раданова Касационното производство е образувано по протест на прокурор от Софийската апелативна прокуратура против решение № 88 от 29.V.2012 г. по внохд № 142/2012 г. на Софийския апелативен съд, с което е потвърдена присъда № 38 от 5.ХII.2011 г. по нохд № 213/2011 г. на Видинския окръжен съд. Сочените в протеста касационни основания са по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 НПК. Доводите са срещу доказателствения анализ в решението на въззивния съд. Искането е за отмяна на решението и връщане делото на апелативния съд за ново разглеждане. В съдебно заседание протестът се поддържа, докато подсъдимият и служебният му защитник искат оставяне на въззивното решение в сила. ВКС установи: С присъда № 38 от 5.ХII.2011 г. по нохд № 213/2011 г. на Видинския окръжен съд подсъдимият С. А. А. е признат за невиновен в това, на 15.ХII. 2010 г. от дома на М. и А. Г. във Враца движими вещи и пари общо за 287 лв., както и дебитна карта № 4645940901098947 на името на майката на М. Д. Г. -Р. К. Г. от с. Арчар, Видинска област-при което е оправдан по обвинението в престъпление по чл. 194, ал. 1 НК. А. е признат за невиновен и в това, на 15 и 16.ХII.2010 г., действайки при условията на продължавано престъпление, да е използвал платежен инструмент без знанието и съгласието на титуляра-откраднатата дебитна карта на Р. К. Г. -изтегляйки 250 лв., при което е оправдан и по обвинението в престъпление по чл. 249, ал. 1 НК. С протестираното решение горната присъда е потвърдена. Протестът е отчасти основателен. Неоснователно е възражението срещу оправдаването на подсъдимия за кражбата на движими вещи, извършена на 15.ХII.2010 г. от дома на М. и А. Г. с довода, че според "показанията на св. Н....подобен род кражби били "почерк" на подсъдимия".Нито начинът на проникване в дома на Г., обаче, нито естеството на откраднатите вещи съдържат някаква специфика, сочеща на трайно утвърден, повтарящ се модел на поведение, за да има място за коментиране на "почерк" при извършването на конкретната кражба.Извършителят на престъпното деяние е влязъл през незаключената входна врата на апартамента на Г. и от намираща се до същата врата закачалка е откраднал две якета и ръчната чанта на М.г.Не е оставил дактилоскопни следи, а оставените-при всички случаи-мирисови такива не са били търсени и изследвани, така че би могъл да бъде както подсъдимият, така и негов съучастник или което и да било друго лице.Ползването от подсъдимия на откраднатата дебитна карта с титуляр Р.Г. също не доказва съпричастността му и към противоправното й отнемане, след като съществува необорената възможност картата впоследствие да му е била предадена от другиго или пък А. да я е намерил, ако извършителят не е оценил значението й. Не е основателно и възражението срещу оправдаването на подсъдимия за извършените с дебитната карта на Р. Г. 6 тегления от банкомат на "Райфайзенбанк", монтиран на ул. "Ал. Стамболийски" № 1,общо на 250 лв. С престъпно отнетата карта на Р. Г. -за този факт са свидетелствали М. и А. Г., и в тяхната обективност съдилищата не са изразили съмнение-са били извършени общо 9 операции, първите 3 от които с банкомат на "Първа инвестиционна банка", монтиран на ул. "Цар Симеон Велики" № 119.Тези 3 операции са били извършени последователно за времето от 22.45.02 до 22.46.56 ч. на 15.ХII., а останалите 6 от банкомата на "Райфайзенбанк"-последователно за времето от 01.03.00 до 01.10.01 ч. на 16.ХII. Банкоматът на "Райфайзенбанк" не е бил оборудван с видеокамера, между ползването на двете устройства са изминали повече от 2 часа, свидетели на извършеното няма. При тези данни правилно е прието и от двете съдебни инстанции, че наказателната отговорност на А. не може да се ангажира, че автор на втората серия от операции, при която са били изтеглени 250-те лв., би могъл да бъде не само подсъдимия, но и всяко друго лице в различни хипотези, някои от които напълно изключващи негово съучастие му под каквато и да било форма и дори знание за ползването на картата. Основателен е протестът срещу оправдаването на А. за престъпното ползване на откраднатата карта с банкомата на "Първа инвестиционна банка", оборудван с видеокамера, направените с която записи са били експертно изследвани и категорично е било установено, че автор на престъпното ползване картата на Р. Г. е именно подсъдимия. За да направи противен на този извод въззивният съд е приел, че че не е безспорно установено, "дали фотоснимките върху дискетата са запазили и възпроизвеждат снимковия материал от харддиска на АТМ устройството в първоначалния му автентичен вид", т. е. дали има "идентичност между записа на дискетата", която експертите са изследвали и записа върху "харддиска на устройството", който не е могъл да бъде изследван по обективни причини-автоматично изтриване на записа след определен период от време или след натрупването върху него на определено количество информация. Отговор на този въпрос не се съдържал и в разясненията на експертите, които въззивният съд разпитал-В. Б. П. и Б. М. С. -и по-точно в заявеното от В. Б. П., че изследваните "изображения върху дискетата" "не е възможно...да бъдат манипулирани по никакъв начин".Т.е. във въззивния съд-както преди него и в първоинстанционния - е останало съмнение за възможно различие между записа върху твърдия диск на АТМ устройството и записа върху дискетата към същото устройство, което съмнение е било подсилено и от несъответствието във времето /около 2 мин според окръжния съд, а според въззивния-около 4 мин/, когато транзакциите са отчетени на дискетата и в Банковата организация за разплащане с карти /БОРИКА/.Това съмнение, обаче, далеч не е непреодолимо, както въззивният съд е счел.Необходимо е било единствено задаването на експертите на интересуващия съда въпрос за възможността да има различия между двата записа и при положителен отговор, в какво се изразяват те, а за допустимите отклонения във времето между извършването на операцията с банкомата и отразяването й в БОРИКА-да се направи запитване и до последната.Констатираната от въззивния съд фактическа неизясненост е последица от нарушаване принципа на чл. 13 НПК, представлява съществено процесуално нарушение, ограничило правото на прокурора да докаже повдигнатото и поддържано от него обвинение, и налага отмяна на решението с ново разглеждане на делото от въззивния съд. В решението си-от последния абз. на с. 12 до последния абз. на с. 13-въззивният съд е изложил и незаконосъобразни съображения за несъставомерност по чл. 249, ал. 1 НК при доказано извършване от подсъдимия на операциите с банкомата на "Първа инвестиционна банка". Виждането си, че това престъпление било "резултатно...свързано с прехвърлянето на пари или парични стойности", съдът аргументирал с предназначението на платежния инструмент, сходното му дефиниране в специални нормативни актове и в чл. 93, т.24 НК, както и с кумулативно предвидената за извършването му "глоба до двойния размер на получената сума".Незаконосъобразността на това становище следва първо, от недопустимо разширителното тълкуване на предвидената в нормата резултатност с добавянето към "използва" и настъпването на имуществена вреда за лицето, чийто платежен инструмент е използван.Дефинирането в т. 24 на чл. 93 НК на платежния документ като "средство, което позволява...да се прехвърлят пари и парични стойности" не е довод в подкрепа на застъпеното разбиране, след като към "използва" в чл. 249, ал. 1 НК законодателят не е добавил и "прехвърли...".Обявено за престъпление като обществено опасно и наказуемо е само използването на чужд платежен инструмент без знанието и съгласието на неговия титуляр, а настъпилата за последния имуществена вреда е отегчаващо отговорността на дееца обстоятелство и от значение за размера на кумулативната санкция глоба.Предвиждането в санкционната част на чл. 249, ал.1 НК и на "глоба до двойния размер на получената сума" също не подкрепя изразеното от въззивния съд разбиране за "резултатността" на това престъпление.То означава единствено, че като кумулативно предвидена, глобата се налага винаги в размер не по-малък от 100 лв.- чл. 47, ал.1 НК - а ако е причинена имуществена вреда, този вид наказание може да достигне двойния й размер. Имайки предвид дотук казаното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 и ал. 1, т. 1 НПК, ВКС в състав от трето н. о.