Решение № 337 от 11.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7833/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС) срещу Решение 368 от 14.07.2023 г. на Административен съд - Плевен по адм. дело 288/2023 г. С обжалваното решение съдът е отменил решение от 23.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Община Никопол е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по Договор 354 от 05.12.2022 г. с "Глобал Уан" ООД, за нередност за нарушение на чл. 46, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробни доводи в защита на доводите си по отношение на извършеното от Община Никопол нарушение. Счита, че съдът неправилно е приел, че предвид специфичния предмет на процесната обществена поръчка, за възложителя е налице обективна невъзможност за разделяне на поръчката на обособени позиции, която го освобождава от задължението за представяне на мотиви за неразделяне на поръчката. Противно на изводите на съда посочва, че от страна на възложителя липсват аргументи, които да разгледат спецификата на отделните дейности и да обосноват липсата на доводи за неразделяне на поръчката на обособени позиции. Счита, че предметът на обществената поръчка, определен от възложителя, е с обект доставка в съответствие с чл. 3, ал. 1, т. 2 ЗОП, но едновременно с това са включени и други разнородни дейности по услуга и доставка, които представляват интерес на различни групи икономически оператори и в тази връзка липсата на обособяването им в отделни позиции, безспорно нарушава принципа на конкурентното право. Сочи, че от съда не е съобразен фактът, че основните дейности в поръчката, а именно доставка и услуга, не са обективно неделими, с оглед на което не е налице обективна невъзможност за разделянето им в обособени позиции. Твърди, че посоченото нарушение несъмнено е ограничително, защото се ограничава възможността за участие на икономическите оператори, които биха могли да представят и по-изгодни оферти за изпълнение на дейностите в поръчката. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт като законосъобразен. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от ответната страна. Касаторът се представлява от юрисконсулт Й. Тодоров. Ответникът по касационната жалба Община Никопол в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното: На 12.04.2021 г. между УО на ОПОС, от една страна, и Община Никопол и Сдружение Местна инициативна група Белене - Никопол - (МИГ), от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 799 976,00 лева по процедура BG16М1OP002-3.030 Подобряване на природозащитното състояние на видове в мрежата Натура 2000 чрез подхода ВОМВ в територията на МИГ Белене - Никопол за изпълнение на проект BG16М1OP002-3.030-0001-C01 Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в община Никопол. На 29.08.2022 г. кметът на Община Никопол, е обявил процедура - публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП с предмет: Изграждане на интегрирана система за наблюдение, ранно откриване и оповестяване на пожари по проект BG16М1OP002-3.030-0001-C01 Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в община Никопол. Видно от решението за откриване на обществената поръчка, раздел IV, т. 7 Разделяне на обособени позиции, възложителят е посочил, че обществената поръчка не е разделена на обособени позиции. В мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции, възложителят е посочил няма. Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/235998. На 05.12.2022 г., в резултат на проведената процедура, между Община Никопол и "Глобал Уан" ООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Изграждане на интегрирана система за наблюдение, ранно откриване и оповестяване на пожари по проект BG16М1OP002-3.030-0001-C01 Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в община Никопол, финансиран от Европейския фонд за регионално развитие и бюджета на Република България, чрез Оперативна програма Околна среда 2014-2020" на стойност 119 999, 00 лв. без ДДС, съответно 143 998, 00 лева с ДДС. На 16.02.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Община Никопол за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. Община Никопол не е представила възражение. С решение от 23.03.2023 г., издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПОС е определил на Община Никопол финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по договора от 05.12.2022 г. с "Глобал Уан" ООД, за нередност за нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.". Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон. По отношение на твърдяното от УО нарушение, съдът е приел, че същото не е налице. Приел е за неправилни изводите на УО, че основните дейности от предмета на поръчката не са обективно неделими, с оглед на което е налице възможност за разделянето им в обособени позиции. Съдът е изложил подробен анализ, свързан с предмета на процесната обществена поръчка и заложените в нея дейности и е приел, че според обявлението, предмет на поръчката е избор на изпълнител за изграждане и обслужване на интегрирана система за наблюдение, ранно откриване и оповестяване, превенция на пожарите и тяхното последващо разпространение в наблюдавания периметър, като това ще бъде постигнато, като автоматично се известява чрез СМС и чрез специализирана аларма в контролния център на възложителя при настъпило събитие. Съдът е приел, че предметът на процесната обществена поръчка представлява единна специализирана интегрирана информационна система, състояща се от модули за видеонаблюдение и специализиран софтуер за обработка и предаване на информацията, необходим за внедряване на системата, което изисква съвместимост на модулите, оборудването и софтуера и затова е необходимо единно решение за реализация, включващо доставка и монтаж на оборудването и инсталиране на съответния софтуер за пускане в експлоатация на системата, което обективно не позволява разделяне на поръчката на обособени позиции с възлагане на различни изпълнители. Първоинстанционният съд е посочил, че по отношение на процесната обществена поръчка е налице обективна невъзможност за разделяне на поръчката на обособени позиции, тъй като съдържа обективно неделими части, респективно възложителят няма задължение да излага съображения за това, защото не е възможно друго решение за възлагане на поръчката. Приел е за неправилни изводите на УО, че чрез неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции се ограничава конкуренцията и че в следствие на извършеното от Община Никопол нарушение са били нарушени основни принципи на закона, изразяващи се в свободна конкуренция, равнопоставеност, пропорционалност, публичност и прозрачност, при положение че са спазени предвидените в закона правила. Обосновал е извод за липса на твърдяното нарушение, както и основание за определяне на финансова корекция. Въз основа на горното съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил. Решението е неправилно. Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС. Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС, възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това т. нар. принцип "раздели или обясни" (divide or explain). Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24/ЕС цел да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори. Видно е, че европейският законодател възприема като изключение обединяването на определена съвкупност от дейности, чиято поделяемост на количествен или качествен признак е възможна, като при проявлението му е необходимо излагането на мотиви за това. Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП е с императивен характер. Тя задължава възложителя при обявяване на обществена поръчка да извърши преценка дали може да я раздели на обособени позиции, като при приемане, че не може, да изложи мотивирано становище за причините за това. Изискването на закона за мотивиране е императивно заложено в правната норма, като то не е да се посочат произволни причини, а тези причини да са адекватни на предмета на поръчката. Самият факт на непосочване на причини за неразделянето на процесната поръчка на обособени позиции е нарушение на императивно изискване на закона. В настоящия случаи, в решението по чл. 22, ал.1 ЗОП, за откриване на процедурата, възложителят не е посочил никакви мотиви за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции. Самото непосочване на мотиви е в нарушение на закона. Първоинстанционният съд, в решението си е мотивирал избраната от възложителя възможност да не разделя обществената поръчка, но съдът не разполага с право да стори това. Същият разполага с възможност за преценка единствено, дали изложените от възложителя мотиви съответстват на направения от него избор за неразделяне на поръчката. Недопустимо е съдът, вместо възложителя, да обосновава причините за това. Предвид изложеното административният орган правилно е приел, че от Община Никопол е извършено нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП Посоченото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а именно възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 ЗОП, за което е предвиден размер 5 % на финансовата корекция. По изложените съображения изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на обжалвания административен акт е неправилен. Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт. С оглед изхода на спора, направеното от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Община Никопол, да заплати на касатора направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 257, 60 лева, от които 57,60 лева платена държавна такса пред касационната инстанция и по 100,00 лева юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд