Решение № 8862 от 16.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2912/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, подадена чрез процесуалнен представител, срещу решение 72 от 17.01.2024 г., постановено по адм. дело 1075/2023 г. по описа на Административен съд София - област, с което по жалба на община Костенец е отменено негово решение 03-РД/3752 от 08.08.2023г., с което е наложена финансова корекция в размер на 25% от т допустимите разходи по договор 016-19-Д от 15.04.2019г. с предмет Избор на изпълнител на строително-монтажни работи по проект Реконструкция и рехабилитация на общински път SFO1370/1/8 Костенец - с.Костенец - лет.Костенец - участък 0+000 до км 9+000 по договор 23/07/2/0/00470 от 01.12.2017г. по подмярка 7.2.Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура, мярка 7 Основни услуги и обновяване на селата в селските райони от Програма за развитие на селските райони 2014-2020г., с изпълнител Нивел Строй ЕООД на стойност 6 806 435.44лв. с ДДС. Касаторът сочи, че оспореното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Намира, че съдът неправилно приел, че в производството по издаване на РФК административният орган не е извършил необходимата преценка и не е доказал наличието на елементите от фактическия състав на понятието нередност, както и че в процесния акт липсват изцяло мотиви, обосноваващи процеса и начина на установяване на нарушенията по ЗОП. Според касационния жалбоподател съдът не е съобразил обвързващата доказателствена сила на Годишния доклад, изпратен от Европейската комисия на 15.02.2022г., както и това, че ДФЗ е действал при условията на обвързана компетентност. Иска се отмяна на съдебния акт и постановяване на решение по същество на спора. Претендират се направените разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът община Костенец, в писмен отговор, писмени бележки от 22.05.2024г. и в съдебно заседание, чрез упълномощен адв. Вуковска, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендират се направените по делото разноски. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият тричленен състав на ВАС намира подадената касационна жалба за процесуално допустима, като подадена от лице за което обжалваното съдебно решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано по жалбата на община Костенец против решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3752 от 08.08.2023г. на заместник изпълнителния директор на ДФЗ, с което е наложена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор 016-19-Д от 15.04.2019г. с предмет Избор на изпълнител на строително-монтажни работи по проект Реконструкция и рехабилитация на общински път SFO1370/1/8 Костенец-с.Костенец-лет.Костенец-участък 0+000 до км 9+000 по договор 23/07/2/0/00470 от 01.12.2017г. по подмярка 7.2.Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура, мярка 7 Основни услуги и обновяване на селата в селските райони от Програма за развитие на селските райони 2014-2020г., с изпълнител Нивел Строй ЕООД на стойност 6 806 435.44лв. с ДДС. С оспореното решение по т. І е наложена финансова корекция на общината в размер на 25 % от стойността на поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител на обществената поръчка Нивел Строй ЕООД за следните нарушения - неравно третиране на участниците и поставяне на различни изисквания към тях в нарушение на разпоредбата на чл.2, ал.1 от ЗОП; незаконосъобразна методика за оценка на офертите, в противоречие с разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП; незаконосъобразно изменение на договора, в отклонение от разпоредбата на чл.116, ал.1, т.5 от ЗОП. По т. ІІ е установено, че за община Костенец се определя финансова корекция в размер на 1 700 691,56лв. с ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ, равняваща се на 25% от стойността на заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на цитираната обществена поръчка. Административният съд е определил като незаконосъобразен оспорения административен акт и го е отменил. Съдът е приел, че процесното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, но при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Според приетото от първостепенния съд, административният орган не е изпълнил задължението си да обсъди доводите в депозираното по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ възражение и не е изложил мотиви в тази връзка. Посочил е, че в проведеното административно производство административният орган не е извършил нужната преценка и не е доказал наличието на всеки един от елементите от фактическия състав на понятието нередност, обуславящо налагането на финансова корекция. Мотивирал се е, че в процесното РФК, не са посочени мотиви и относно избрания метод за изчисляване на корекцията и относно определянето на размера й. В случая според съда в изпратеното на общината писмо с изх.01-0800/2322 от 16.06.2022г. не е посочено, че нарушенията са били квалифицирани като нередност, както и каква е причинната връзка между нарушението и евентуалната вреда на бюджета на ЕС, не е бил посочен и размерът на сумата върху която следва да се наложи процент финансова корекция, като с това си действие ДФЗ е лишило бенефициера от правото му да представи своите писмени възражения своите съображения по наличието изобщо на нередност, което е опорочило процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Според решаващия съдебен състав, за да се достигне до налагането на финансова корекция е необходимо всички елементи на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 да са кумулативно налични, а това условие в конкретния случай не е изпълнено защото не е налице твърдяното нарушение на националното законодателство. Решението е правилно. Настоящата касационна инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че не са налице данни за допуснати при издаване на оспореното решение нарушения на приложимите процесуални правила, свързани с компетентността на издателя му и спазване на изискуемата от закона писмена форма. В случая не е налице спор по фактите, които подробно са описани от първоинстанционния съд. Няма спор относно предмета на обществената поръчка, наличието на сключен между страните договор за финансиране. Първоинстанционният съд правилно е констатирал, че след откриване на производството по налагане на финансова корекция, бенефициерът е депозирал подробно писмено възражение, съдържащо аргументи за липса на твърдените в писмо с изх.01-0800/2322 от 16.06.2022г. нарушения. В оспорения административен акт, органът, вместо да изложи конкретни съображения защо отхвърля доводите на бенефициера, се е задоволил да цитира изцяло съдържанието на възражението и да преповтори в мотивната част на акта констатациите, направени в приложенията на Годишния доклад на ИАСОСЕЗФ, изпратен на Европейската комисия на 15.02.2022 г., чрез системата SFC2014 . В процесното решение за налагане на финансова корекция липсват мотиви за приемане или отхвърляне основателността на представените от община Костенец възражения. Това от своя страна води до обоснованост на извода на съда, че органът не е изпълнил задължението си да изложи собствени мотиви, формиращи волята му защо приема за основателни или, както е в случая, за неоснователни съображенията на общината, изложени в представеното възражение. Правилно е прието от съда, че по първото нарушение общината във възражението си е изложила конкретни съображения относно липсата на техническа възможност към момента на откриване на поръчката за уеднаквяване на подадените документи и попълването им и специално за ЕЕДОП, които обаче не са били обсъдени и взети предвид в процесното решение за финансова корекция. При наличието на твърдения за обективна невъзможност за уеднаквяване на нужните за попълване и представяне от участниците документи, свързана с ограничения наложени от електронната система за подаване на документи за участие в обществената поръчка е следвало да бъдат изложени конкретни и обосновани мотиви за приемане или отхвърляне на становището на възложителя, адресат на оспореното пред съда решение на административния орган. Липсата на мотиви ограничава възможността на засегнатата от акта страна да упражни в пълнота правото си на защита, което води до незаконосъобразност на административния акт на това основание. Това обстоятелство не дава възможност и на съда да прецени правилността на издадения акт във връзка със съобразяване на приложимия материален закон. Както обосновано е прието от първоинстанционния административен съд, за да се наложи финансова корекция по посочения текст на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, следва да е налице основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ. По така описаната разпоредба, следва да бъдат изследвани няколко факта, които са останали извън преценката на административния орган. На първо място органът е следвало да изложи съображения дали твърдените нарушения представляват нередност по смисъла на ЗУСЕФСУ, съответно на Регламент (ЕС) 1303/2013, а в случай че е налице такава нередност, дали тя води до тежко нарушение на правилата за определяне на изпълнител. На второ място, следва да бъде установено дали е извършено чрез действие или бездействие на бенефициера. И на трето място най-важно, да се установи дали това има за последица вреда на средства на ЕСИФ. Верни са изводите на АССО, че административният орган, като е приел допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки, не е изложил мотиви защо счита, че са налице елементите от състава на нередността, които са квалифицирани като нарушения по т.11, б.б, по т.11, б.б и по т.23,б.а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС 57/28.03.2017 г. В оспореният административен акт липсват и съображения относно начина/метода, по който е определен размерът на финансовата корекция, като е направена констатацията единствено, че следва да бъде определена по пропорционален метод, поради това, че естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба и това не дава възможност да се приложи диференциалния метод за определяне на финансовата корекция. Не е налице обаче дължимата преценка за финансовото отражение на нередността върху бюджета на ЕСИФ. Принципно е вярно възражението на касационния жалбоподател, че не е необходимо да е настъпила реална вреда за бюджета на ЕС от допуснатото нарушение, защото нередността не е само и единствено нанасяне на реална вреда, а също и възможността за нанасяне на вреда по смисъла на чл. 1, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Независимо от това обаче невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата /действителна или потенциална/ не изключва задължението на органа да се произнесе по този въпрос, като липсата на каквито и да било съображения в тази насока прави административния акт немотивиран. При така установеното от фактическа и правна страна, и при възприемане на основание чл. 221 ал.2 предл. последно от АПК на изложените в първоинстанционното решение мотиви, настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички релевирани от касационния жалбоподател оплаквания. С оглед на изложеното следва да се приеме, че в обжалваното решение не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против атакувания съдебен акт, като неоснователна, следва да бъде оставена без уважение. С оглед изхода на спора, претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноските по делото е неоснователна. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касаторът следва да заплати на ответника направените в настоящата съдебна инстанция разноски. Същите не се преценяват като прекомерни, предвид фактическата и правна сложност на производството, материалния интерес по спора и разпоредбата на чл. 7 , ал. 2, т. 7 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (изм. ДВ бр. 88/2022г.). Предвид изложеното касаторът следва да бъде осъден да заплати разноски в пълния претендиран размер от 9600 лв. (минималното възнаграждение при интерес от 1 000 000 лв. до 10 000 000 лв. е 39 650 лв. плюс 1,5 % за горницата над 1 000 000 лв.), съгласно горецитираната наредба. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221 ал. 2 предл. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение