Решение № 13899 от 13.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2902/2018 г.

Решение № 13899 от 13.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2902/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" против решение № 3/12.01.2018 г., постановено по адм. д. № 237/2017 г. на Административен съд - Видин, с което съдът е отменил решение № РД-02-36-1020/18.09.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП "Региони в растеж 2014-2020" за определяне на финансова корекция на Община Враца в размер на 25 % от допустимите разходи по договор №BG161 PO0001/3.1.2010/013-D-1(Д-98)/10.05.2013 г. и договор № BG161 PO0001/3. 1-03/2010/013-D-2 (Д-99)/10.05.2013 г., сключени с "Дъ Пойнт Интернешънъл" ООД, гр. Търговище. Касаторът релевира доводи за недопустимост на съдебния акт, тъй като при установяване на престъпни обстоятелства съдът е следвало да спре производството по делото, дори да няма образувано наказателно производство във връзка с установяване истинността на документ. Поддържа възражение и за неправилност на решението поради постановяването му в нарушение на материалния закон. По подробно изложени в касационната жалба съображения иска обезсилване на постановеното от АС - Видин решение или неговата отмяна като неправилно. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Община Враца, чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери допустимостта и правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е анализирал фактите по делото съответно на представените от страните релевантни доказателства. От приетите и неоспорени доказателства съдът е установил, че Община Враца е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Регионално развитие" (2007-2013) BG161 PO001/3. 1-03/2010 за осъществяване на проект "Развитие на устойчив туризъм в Община Враца. Леденика-туризъм без сезони". Във връзка с постъпил сигнал за нередност с рег. № 1689-2, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" при Министерството на регионалното развитие и благоустройството е направена проверка на проведена от бенефициента Община Враца обществена поръчка с предмет "Изработка, доставка и монтаж на съоръжения и оборудване за тематичен развлекателен парк "Леденика" по обособени позиции: 1. Атрактивен входен модул "Светломразец" към пещера Леденика и 2. Елементи към Амфитеатър и анимационен модул "Приказна алея" и спортно развлекателен модул "Мама, татко и ние". При проверката, извършена въз основа на представени от бенефициера документи за последващ контрол на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и по двете обособени позиции органът е констатирал несъответствия между подадените ценови оферти на спечелилия участник "Дъ Пойнт Интернешънъл" ООД, гр. Търговище и ценовите оферти към сключените договори и приложенията към тях, независимо от обстоятелството, че има съответствие в крайната цена. Органът е установил следното: по позиция 1: - за перо 2 "седалки-цвете" в ценовото предложение на "Дъ Пойнт Интернешънъл" ООД е представена само единична цена, - за перо 3 "Изпитване и въвеждане в експлоатация" не е предложена цена; по позиция 2: за перо 4 "Изпитване и въвеждане в експлоатация" не е предложена цена. Неразделна част от договорите са ценовите предложения на изпълнителя, които, според УО, са с "поправени" недостатъци и които съответстват на формуляра на ценовото предложение по одобрената документация за участие в обществената поръчка. Предвид констатираните несъответствия УО приел, че са извършени две категории нарушения по двете обособени позиции, изразяващи се в порочни действия на помощния орган на възложителя при провеждане на процедурата, представляващи нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.);. УО е квалифицирал нарушенията като нередност по т. 13 от Приложение 1 "Оценяване на предложенията" към Наредбата, приета с Постановление № 57 от 28.03.2017 г. – "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" и е обосновал извод, че неправомерните действия при сключването на двата договора са оказали директно негативно финансово влияние върху средствата по ЕСИФ. При тези констатации ръководителят на УО е издал оспорения пред първоинстанционния съд административен акт, с който е определил финансова корекция на Община Враца в размер на 130 305, 78 лева с ДДС, в т. ч. 51 637, 72 лева допълнителен собствен принос на бенефициента, представляваща 25 % от допустимите разходите по Договор №BG161 PO0001/3.1.2010/013-D-1(Д-98)/10.05.2013 г. и Договор №BG161 PO0001/3. 1-03/2010/013-D-2(Д-99)/10.05.2013 г., сключени между "Дъ Пойнт Интернешънъл" ООД и Община Враца. Съдът е изискал и приел по делото оригиналите на ценовите предложения към офертата на избрания изпълнител и по двете обособени позиции. Установил е след сравнение, че те не съответстват на представените копия, изпратени за последващ контрол на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и по двете обособени позиции, но съвпадат с ценовите оферти към сключените договори и приложенията към тях - част от административната преписка. В съдебното заседание от 13.12.2017 г. АС -Видин не се е произнесъл с нарочно определение какви точно несъответствия е констатирал между ксерокопията, представени от МРРБ, и представените в съдебното заседание оригинали на ценовите предложения. За установени несъответствия в съдържанието на ценовите предложения е сезирал компетентната прокуратура. От правна страна първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. По основния спорен въпрос - налице ли е разминаване между съдържанието на ценовите предложения, представени от участника "Дъ Пойнт Интернешънъл" ООД в процедурата по възлагане и приложените към договорите, сключени по двете обособени позиции, ценови предложения, съдът е приел, че следва да цени съдържанието на представените по делото оригинали на ценовите предложения, с които кандидатът е участвал в обществената поръчка. Съпоставяйки съдържанието им с това на приложените към сключените договори ценови предложения, съдът е мотивирал извод за липса на несъответствия, респективно, за липса на посоченото от органа нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.); и отсъствие на нередност. Посочил е, че органът разполага с процесуални способи за защита на направените от него правни изводи, ако по надлежен ред бъде установено, че оригиналите на ценовите предложения към офертата на избрания изпълнител и по двете обособени позиции бъдат признати за подправени. Решението е допустимо. Неоснователни са касационните възражения, че съдът е следвало да спре производството по делото поради разкриване на престъпни обстоятелства, от установяването на които зависи изхода на правния спор. В преценката на доказателствата, въз основа на които страните обосновават твърденията си, административният съд не следва да се занимава с това дали при изготвянето или събирането на същите е налице извършване на съставомерно деяние по смисъла на Наказателния кодекс. В случая в административната преписка са представени документи, които не доказват наличието на дадено изявление от значение за изхода на делото. Тези документи - две ценови предложения на "Дъ Пойнт Интернешънъл" ООД, на които се е позовал ръководителят на УО, са ксерокопия, заверени от МРРБ, чиито оригинали липсват по делото. При представени от Община Враца оригинали на ценови предложения административният съд правилно е изложил мотиви, с които е посочил, че кредитира документите в оригинал като годно доказателствено средство. Не е в неговите компетенции да установява от кого са изготвени, целта, с която са изготвени, респективно, дали самото изготвяне е съставомерно. Затова е сезирал компетентната прокуратура. Решението е и правилно. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Обоснован е правният извод, че заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и налагане на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност е изготвен доклад за нередността; ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена. Съответен на материалния закон и обоснован е първоинстанционният извод, че Община Враца не е допуснала приетата от органа нередност по т. 13 от Приложение 1 "Оценяване на предложенията" към Наредбата, приета с Постановление № 57 от 28.03.2017 г. – "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата", поради което на бенефициера не следва да бъде наложена финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдът правилно е определил основния спорен въпрос по делото, а именно дали Ценовите предложения на "Дъ Пойнт Интернешънъл" ООД, с които е участвал в процедурата и които са оценявани от помощния орган на възложителя, съответстват на Ценовите предложения, неразделна част от сключените с възложителя договори. За да издаде оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на УО е приел, че има несъответствие между подадените ценови оферти на спечелилия обществената поръчка участник и ценовите оферти, приложени към сключените договори с "Дъ Пойнт Интернешънъл" ООД. Според одобрената от възложителя документация за участие в обществената поръчка, публикувана на интернет адрес http: //www. vratza. bg/?categori=18&obiavi=279 /раздел Архив/, неразделна част от нея са Приложение 7. 1 и 7. 2 "Ценово предложение" /съответно за ОП 1 и ОП 2/. В Ценовото предложение по Приложение 7. 1 "Атрактивен входен модул. "Светломразец" възложителят е въвел формирането на цената от три елемента, между които пункт 2 "Седалки-цвете" със заложено количество 40 бр.; пункт 3 "Изпитване и въвеждане в експлоатация". В Ценовото предложение по Приложение 7. 2 "Елементи към Амфитеатър и Анимационен модул. "Приказна алея" и Спортно-развлекателен модул. "Мама, татко и ние" формирането на цената е предвидено в 4 елемента с поделементи, между които т. 4 е "Изпитване и въвеждане в експлоатация". Според Управляващия орган, Ценовото предложение на участника по ОП 1, което е оценявано от конкурсната комисия, не съответства на одобрената документация, тъй като липсва формирана цена по пункт 3 "Изпитване и въвеждане в експлоатация". Впоследствие, в Ценовото предложение към сключения с изпълнителя договор е добавена цена по този пункт, като са коригирани сумите по пункт 2 "Седалки - цвете" и пункт 1. 4 "Монтаж и инсталиране на цялата структура", но цялата обща сума на ценовото предложение не е променена. Управляващият орган е приел, че Ценовото предложение на участника по ОП 2, което е оценявано от конкурсната комисия, не съответства на одобрената документация, тъй като по пункт 4 "Изпитване и въвеждане в експлоатация" липсва формирана цена. Ценовото предложение на изпълнителя, приложено към вече сключения договор за изпъленние на ОП 2, съдържа формирана цена по пункт 4, като подпозиция "Изграждане на алпийска въжена линия" към пункт 3 е с променена цена, но цялата обща сума на ценовото предложение не е променена. От данните по делото е видно, че УО е представил към административната преписка Ценови предложения на "Дъ Пойнт Интернешънъл" ООД като ксерокопия, надлежно заверени от МРРБ /стр. 246-247; стр. 285 от първоинстанционното дело/. Надлежно заверени ксерокопия е представила и Община Враца /стр. 41-42; стр. 87-89 от първоинстанционното дело/. Сравнявайки заверените копия на Ценовите предложения, представени от органа и от възложителя, касационният съдебен състав установи следното: Ксерокопията на Ценовото предложение по ОП 1 "Атрактивен входен модул. "Светломразец" към пещера Леденика, заверени от МРРБ и от Община Враца, не съдържат различия нито с одобрената документация за участие в процедурата, нито като съдържание. И в двете ксерокопия има вписана цена за пункт 3 "Изпитване и въвеждане в експлоатация", като и останалото съдържание е идентично. Ксерокопието на Ценовото предложение по ОП 2 "Елементи към Амфитеатър и Анимационен модул. "Приказна алея" и Спортно-развлекателен модул. "Мама, татко и ние", заверено от МРРБ, се различава по съдържание с ксерокопието, заверено от Община Враца. В ксерокопието на Ценовото предложение, заверено от МРРБ, се установява липсата на пункт 4 "Изпитване и въвеждане в експлоатация", което не отговаря на одобрената от възложителя документация за участие. Сумата по пункт 3, подпозиция "Изграждане на алпийска въжена линия" е 41 106, 78 лв. В съдържанието на ксерокопието на Ценовото предложение по ОП 2, заверено от Община Враца, съществува пункт 4 "Изпитване и въвеждане в експлоатация", което е съответно на одобрената документация за участие, и цена 14 139, 18 лв., като сумата по пункт 3, подпозиция "Изграждане на алпийска въжена линия" е намалена - 34, 758, 90 лв. Общата сума и по двете копия на Ценовите предложения по ОП 2 е еднаква. По делото са представени оригиналите на сключените между Община Враца и "Дъ Пойнт Интернешънъл" ООД договори с приложени Ценови предложения по двете обособени позиции, неразделна част от договорите. Тяхното съдържание е идентично със съдържанието на представените по делото и заверени от възложителя Община Враца копия на Ценови предложения на дружеството. По делото са представени и приети като неоспорени оригиналите на Ценово предложение по ОП 1 и на Ценово предложение по ОП 2, съдържащи се в два отделни Плика № 3 съгласно одобрената от възложителя документация на обществената поръчка. Съдържанието на Ценовите предложения за всяка от обособените позиции съответства както на представените копия, заверени от Община Враца, така и на оригиналите на Ценовите предложения, неразделна част от сключените договори. При тези данни правилно първоинстанционният съд е приел, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП /отм/, макар дружеството да е било единствен допуснат кандидат. След отваряне на офертите на участника критериите за подбор не са променени. Ценовите предложения на участника отговарят на одобрената документация за участие; по всяка от обособените позиции те са оценявани със съдържанието, което е идентично с условията на ценовите предложения, неразделна част от сключените договори. Съдът е изискал и събрал относимите за спора писмени доказателства и, съответно на закона, е формирал правния си извод въз основа на представените по делото оригинали. Оригиналите на ценовите предложения са доказателствените средства, които по закон имат обвързваща за съда доказателствена сила. Тяхната доказателствена стойност не може да бъде оборена от приложените по делото ксерокопия. Предвид изложеното, касационният съдебен състав споделя изводите на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на административния акт поради несъответствие с материалния закон, предвид недоказано нарушение на националния закон, представляващо нередност. При така констатирания порок и предвид обстоятелството, че не е установено от фактическа и правна страна описаното в акта нарушение, то съдът правилно го е отменил. Изложените мотиви досежно неправилното определяне на основата за финансовата корекция са допълнително посочено съображение, но не и единствен констатиран порок на административния акт, представляващ основание за неговата отмяна. По тези съображения обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор разноски в полза на касатора не се дължат. Воден от горното, Върховният административен съд