Решение № 8373 от 12.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6998/2019 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на И. Илиев от гр.Бургас срещу решение 773/18.04.2019 г., постановено по адм. д. 211/2019 г. по описа на Административен съд-Бургас. Касационният жалбоподател обжалва съдебното решение като твърди, че е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Иска да бъде отменено обжалваното решение и вместо него бъде постановено друго по същество на спора, с което Заповед 2198 от 07.01.2019 г. ,издадена от директора на Агенция Митници бъде отменена като незаконосъобразна. Претендира заплащане на разноски . Ответникът директора на Агенция Митници, чрез процесуален представител юрк. Йорданова изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна по следните съображения: С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на И. Илиев против Заповед 2198/07.01.2019 г. на директора на Агенция "Митници", с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 вр. чл. 7, ал. 1, т. 6, предл. последно от Закона за държавния служител (ЗДСл), във връзка с чл. 10, ал. 1, изр. второ от Закона за митниците (ЗМ), е прекратено служебното правоотношение на И. Илиев за длъжността държавен митнически инспектор в Митница Бургас , с ранг I младши, считано от 08.01.2019 г. Административният съд е приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган и в предвидената форма, но в нарушение на материалния закон. Така постановеното съдебно решение е неправилно. Първоинстанционният съд е установил правилно фактическата обстановка по спора въз основа на събраните по делото доказателства, от които е приел за установено, че от 1995г. И. Илиев е държавен служител в Агенция "Митници" . Със Заповед 4599/05.10.2018г. ,издадена от директора на Агенция Митници , на основание чл.83 ЗДСл на Илиев е определено място на работа в отдел Митническо оформяне, ТМУ , Митница Бургас да изпълнява длъжността държавен митнически инспектор , ранг I младши, в Митническо бюро Сливен, Митница Бургас. На 03.01.2019г. Илиев подава заявление до директора на Агенция Митници, с което изразява желание да бъде преназначен на длъжността държавен инспектор в Териториална дирекция Южна морска. Към заявлението е приложена и декларация по чл.10,изр.второ от ЗМ с която декларира, че е привлечен като обвиняем по дело 1747/ 2015г.по описа на СпНС, по което дело е оправдан, но присъдата не е влязла в сила. На 07.01.2019г. директора на Агенция Митници издава оспорената пред съда заповед, с която ", с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 вр. чл. 7, ал. 1, т. 6, предл. последно от Закона за държавния служител (ЗДСл), във връзка с чл. 10, ал. 1, изр. второ от Закона за митниците (ЗМ), е прекратено служебното правоотношение на И. Илиев за длъжността държавен митнически инспектор в Митница Бургас , с ранг I младши, считано от 08.01.2019 г. Изводът на първоинстанционния съд е за материална законосъобразност на оспорения административен акт. Приема, че разпоредбата на чл.10,ал.1 ЗМ, в сила от 07.01.2019г., забранява заемането на длъжност митнически служител от лице, което е привлечено като обвиняемо или е подсъдимо за умишлено престъпление от общ характер. За съда по отношение на Илиев обстоятелството, че е подсъдим, е обективна пречка да изпълнява длъжността си. Неправилни изводи на съда. Разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл предоставя право на органът по назначаване едностранно без предизвестие да прекрати служебното правоотношение при обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения. Според чл. 10, ал. 1 от ЗМ митнически служител може да бъде дееспособно лице, което не е осъждано за умишлено престъпление от общ характер, не е лишено по съдебен ред от право да заема съответната длъжност и отговаря на изискванията за работа в митническата администрация. С изменение на ЗМ (обн. ДВ, бр. 98 от 2018 г., в сила от 07.01.2019 г.) е създадено второ изречение на чл. 10, ал. 1 от ЗМ, с което към държавните служители, които упражняват функции на митнически орган по смисъла на ЗМ, е поставено допълнително изискването, а именно да са само лица, които не са привлечени като обвиняеми или не са подсъдими за умишлено престъпление от общ характер. Заеманата от Илиев длъжност е на митнически орган по смисъла на § 1, т. 9 от допълнителните разпоредби на ЗМ, а привличането му като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер е възприето от директора на Агенция "Митници" и Административен съд- Бургас, като обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения поради въвеждането на ново специфично изискване за заемане на длъжността по смисъла на чл. 7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл. Непротиворечиво съдебната практика приема, че обективна невъзможност по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл предполага осъществяване на факти от обективната действителност след възникване на служебното правоотношение, които водят до невъзможност за изпълнение от служителя на задълженията ми и причините за тази невъзможност, да не зависят от волята на страните по служебното правоотношение. Промяната на изискванията за заемане на длъжността е извършена не по волята на страните по правоотношението, а със закон, но не представлява основание по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл за прекратяване на служебното правоотношение. Държавният служител е обвиняем за умишлено престъпление от общ характер, но не се твърди и няма доказателства, че спрямо него не са взети мерки за процесуална принуда, които да го поставят в обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения на митнически инспектор по начина, по който ги е изпълнявал и преди въвеждането на новото специфично изискване към длъжността. Неспазване на условията за заемане на длъжността, предвидени в чл. 7 от ЗДСл, е основание за прекратяване на служебното правоотношение, предвидено изрично в чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл, но трябва нарушението да е допуснато при назначаването и да продължава да съществува, от което по аргумент на противното означава, че не всяка промяна в изискванията към длъжността по време на съществуването на служебното правоотношение съставлява достатъчно основание за прекратяването му. Допълнително следва да бъде посочено, че с решение 7/17.09.2019 г. по к. д. 7/2019 г. (обн. ДВ, бр. 75 от 24.09.2019 г.) на Конституционния съд на Република България разпоредбата на чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ е обявена за противоконституционна. Според решение 3/28.04.2020 г. по к. д. 5/2019 г. и присъединено към него к. д. 12/2019 г. (Обн. ДВ, бр. 42 от 12.05.2020 г.) на Конституционния съд на Република България правилото на чл. 151, ал. 2, изр. трето от Конституцията, решението на Конституционния съд, с което се обявява противоконституционност на закон, действа занапред като спрямо заварените от решението на Конституционния съд неприключени правоотношения противоконституционният закон не се прилага. Въведеното със същото решение на Конституционния съд изискване към Народното събрание да урежда правните последици от прилагането на обявения за противоконституционен закон не променя задължението към съда да не прилага обявения за противоконституционен закон по висящи съдебни спорове, какъвто е настоящия случай. Този извод не е в противоречие и с решение 4/14.05.2020 г. по к. д. 9/2019 г. на Конституционния съд на Република България (обн., ДВ, бр. 48 от 26.05.2020 г.), в чийто мотиви е възпроизведено тълкуването, дадено от Конституционния съд в точка втора от диспозитива на тълкувателно решение 3/2020 г. по к. д. 5/2019 г. като е посочено, че ако материалният закон, който е действал към момента на издаването на индивидуалния или общия административен акт, е обявен от Конституционния съд за противоконституционен, той няма да се приложи по заварените неприключени правоотношения, висящи пред съд или пред административен орган. Следователно и поради постановените решения на Конституционния съд на Република България оспорената пред АС-Бургас заповед като издадена въз основа на обявената за противоконституционна норма на чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ се явява незаконосъобразна. Като е достигнал до обратния краен правен извод АС-Хасково е постановил незаконосъобразно и необосновано съдебно решение, което при условията на чл. 222 от АПК трябва да бъде отменено и вместо него постановено друго по същество, с което оспорената Заповед 2198 от 07.01.2019 г. ,издадена от директора на Агенция Митници бъде отменена като незаконосъобразна. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски в размер на 1 770лв. за двете инстанции е основателна и същият има право да му бъдат възстановени от бюджета на Агенция "Митници".Направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, защото договореното и заплатено възнаграждение за един адвокат въобще не е прекомерно спрямо фактическата и правна сложност на спора, още повече е към минимума определен в Наредба 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение,