Решение № 107 от 5.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3371/2011 г.

Решение № 107 от 5.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3371/2011 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. от АПК вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано по касационна жалба на "Съни Вип Турс" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, "ул. "Милевска планина" № 9Б, представлявано от управителя Александър Стоянов Стоянов, против Решение, № 157 от 12.01.2011 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 7124 по описа за 2010 г., с което е отхвърлена жалбата на касатора против Ревизионен акт (РА) № 2000906463/24.02.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение № 1297 от 31.08.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" София, при ЦУ на НАП, с който на ревизираното лице е отказано право на данъчен кредит в размер на 72 000 лв. и са начислени лихви 27 779,04 лв. по една фактура № 100151/27.04.2007 г. с издател "Стройкомплект 2006" ЕООД. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в необоснован извод за липса на доказана реално изпълнена услуга по посредничество за закупуване на недвижими имоти при представен, но не обсъден от съда меморандум с потенциален купувач "ГМ Рент" ООД през м. 4.2007 г. Съдът без причина приел, че щом продажбите на недвижимите имоти са осъществени през 2008 и 2010 г., не била установена връзката между доставената услуга и тези продажби. Съществено нарушение на процесуалните правила бил отказът за разпит като свидетел на управителя на комплекс Невина в Банско, който щял да установи, че именно с посредничеството на РЛ били продадени имотите в сградата. Иска се отмяна на решението и на РА и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба директор на Д "ОУИ" София при ЦУ на НАП, чрез юрк. Мирчева, оспорва жалбата по съображения в писмени бележки. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира касационната жалба за процесуално допустима, но по същество - неоснователна поради следното: Спорът пред първоинстанционния съд е бил относно правото на данъчен кредит на ревизираното лице в размер на 72 000 лв. по фактура № 100151/27.04.2007 г. с издател "Стройкомплект 2006" ЕООД. с данъчна основа 360 000 лв. и предмет на доставката "комисионна за продажба на недвижим имот". Съдът подробно е анализирал клаузите на представения договор за посредничество при продажба на недвижими имоти и обосновано е направил извод, че цената на комисионната услуга се определя на квадратен метър продадена жилищна площ. В двете ревизионни производства и при оспорването на първия ревизионен акт по административен и втория по административен и по съдебен ред не са представени доказателства, как е определена данъчната основа на процесната доставка в зависимост от конкретните продажби на конкретно посочени недвижими имоти, продадени с посредничеството на прекия доставчик. Нещо повече, при първата ревизия са представени нотариални актове за извършени от ревизираното лице продажби на недвижими имоти през 2007 и 2008 г., които не съвпадат с тези, описани в Приложение 1 към договора за посредничество. Основателно в касационната жалба се поддържа, че са неправилни мотивите на съда, че следва да са доказани осъществени продажби на недвижими имоти единствено в месеца на издаване на процесната фактура - м. 04.2007 г. Въпреки това, правилно първоинстанционният съд е приел, че доказването на реалността на процесната доставка изисква реални продажби на недвижими имоти, осъществени именно с посредничеството на доставчика.. След като нито материален, нито трудов капацитет у този доставчик не е установен; не е станало ясно как потенциалните купувачи на ревизираното лице са осъществили контакт с посредника и безспорно липсва плащане на данъчната основа по фактурата до издаване на ревизионния акт при повторната ревизия, изводите на съда за недоказана реалност на доставката са обосновани. Доказателствата за плащане на данъчната основа след издаване на ревизионния акт - представените фискални бонове от ЕКАФП противоречат на записаното в процесната фактура като начин на плащане - "по сметка". Действително, първоинстанционният съд не е обсъдил представените пред него за първи път Меморандум за договореност от 23.04.2007 г. между ревизираното лице и "ГМ рент" ООД и Анекс № 1 към него, съгласно първия от които купувачът "ГМ рент" ООД е доведен от прекия доставчик "Стройкомплект 2006" ООД. Това обаче не представлява съществено нарушение на процесуалните правила, защото от доказателствена страна удостоверяването на факта на "довеждането" на купувача е станало с частен документ, подписан от ревизираното лице, с недостоверна дата, удостоверяващ изгоден за жалбоподателя факт. Ако този документ наистина е съществувал към момента посочен в него, не е имало никаква пречка той да бъде представен в хода на двете последователни ревизионни производства или при оспорването на акта по административен ред. Не представлява съществено нарушение на процесуалните правила и отказът на първоинстанционния съд да разпита като свидетел управителя на комплекс "Невина" гр. Банско за обстоятелства, свързани с " реалността на сделката". Съгласно чл. 158, ал. 1 вр. чл. 57, ал. 2 ДОПК свидетелски показания са допустими само за установяване на: 1. достоверността или авторството на данни от технически носител и неподписани документи; 2. обстоятелствата, за доказването на които законът изисква писмен документ, ако документът е загубен или унищожен не по вина на ревизираното лице или третото лице, както и за установяването на факти и обстоятелства, за доказването на които законът не изисква писмен документ; и 3. фактите и обстоятелствата, за които не са съставени документи, когато е имало задължение за това, или са съставени документи, които не отразяват действителни факти и обстоятелства. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,