Решение № 5780 от 14.6.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по ред на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл.208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Рема Тип-топ Комерс ООД, гр.София, представлявано от управителя Илиева и процесуален представител срещу ЧАСТТА от решение 140 от 24.2.2022г., постановено по преписка КЗК-991/999/1013 по описа за 2021г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D10731823 от 29.11.2021 г. на изпълнителния директор на Мини Марица - Изток ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка с предмет: Доставка на лепило за студена вулканизация на ГТЛ , открита с решение D64940 от 03.12.2020 г. на възложителя. Твърди неправилност на решението на поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост касационни основания за отмяна по чл.209 т.3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба, които поддържа и в съдебно заседание. Претендира отмяната на решението на КЗК и присъждане на разноски, за които представя списък. По делото становище за неоснователност на касационната жалба се излага от процесуалния представител на възложителя Мини Марица Изток ЕАД. Развива подробни доводите си и в писмена защита и претендира оставяне в сила на решението на КЗК и присъждане на разноски. Няма постъпили други становища. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на касационен контрол пред настоящата инстанция е само частта от решение 140 от 24.2.2022г., постановено по преписка КЗК-991/999/1013 по описа за 2021г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D10731823 от 29.11.2021 г. на изпълнителния директор на Мини Марица - Изток ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка с предмет: Доставка на лепило за студена вулканизация на ГТЛ , открита с решение D64940 от 03.12.2020 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, подробно и аналитично е разгледала оплакванията на жалбоподателя, наведени в подадената жалба, данните по преписката и становищата на всички участващи страни и е приел, че няма обстоятелства, които променят изводите съответно на възложителя и неговия помощен орган. Прието е, че правилно е отстранен участника и оплакванията му във всички насоки са неоснователни. Решението е правилно. Няма допуснати нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила. Актът на КЗК е подробно мотивиран. Касаторът РЕМА ТИП-ТОП КОМЕРС ООД е отстранен с решение D10731823 от 29.11.2021 г. на Изпълнителния директор на Мини Марица - Изток ЕАД и излага доводи срещу основанията за отстраняването си и класирането на първо място на участника ЕТ Г. - ЗЛАТАРОВ ". С решение D64940 от 03.12.2020 г. на Изпълнителния директор на Мини Марица - Изток ЕАД е открита обществена поръчка, по вид Открита процедура , с предмет Доставка на лепило за студена вулканизация на ГТЛ като с решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. Кандидатите, които са представили всички необходими документи в съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор на възложителя, допуснати до участие са БАЛКАН КОНСУЛТ КОМЕРС ЕООД, гр. София; ЕТ Г. ЗЛАТАРОВ, гр. Стара Загора и РЕМА ТИП-ТОП КОМЕРС ООД, гр. София. С Протокол 3 на основание чл.56, ал.2 от ППЗОП комисията, помощен орган на възложителя е разгледала офертите на допуснатите участници и направила проверки за съответствието на предложенията им с предварително обявените условия за изпълнение на обществена поръчка с предмет: Доставка на лепило за студена вулканизация на ГТЛ - реф. 55/2020г. С решение D10731823 от 29.11.2021 г. на изпълнителния директор на Мини Марица - Изток ЕАД са класиране на участниците и определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка с предмет: Доставка на лепило за студена вулканизация на ГТЛ , открита с решение D64940 от 03.12.2020 г. на възложителя като решението е издадено на основание чл. 108, т.1 във връзка с чл. 106, ал. 6 от ЗОП, решение на СД от Протокол 30-2021/26.11.2021 г., както и утвърдени протоколи, и доклад от работата на комисията по провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка и са посочени участниците, отстранени от процедурата, и мотивите за отстраняването им. С решение D10811922 от 02.12.2021 г. за изменение на решение D10731823 от 29.11.2021 г. на възложителя са изложени подробни мотиви за липса на основания за прекратяване на процедурата, основания по чл.110 ал.2 т.2 от ЗОП. Възраженията и доводите на РЕМА ТИП-ТОП КОМЕРС ООД, свързани с основанията за отстраняването му, повторени и в касационната жалба са неоснователни. В техническото му предложение липсват конкретни волеизявления за етап - Приемо-предаване и отстраняване на видими недостатъци и непълно и/или несъответстващо окомплектоване. Липсват мерките за несъответствие в процеса на производство и по време на експедиция на доставките, като не е посочен очакваният ефект от тези мерки. Налице са непълноти в частта управление на риска, поради липса на яснота за очакваните от участника обхват и степен на въздействие на риска върху изпълнението, като по този начин липсва оценка и на връзката между отделната конкретна мярка и отношението и към недопускане проявлението на риска. За етапи Приемо-предаване в склад на възложителя и Подписване на приемо-предавателен протокол не са посочени т.нар. връзки за контрол и системата за координация на действията с възложителя. Посочени са конкретно лице и длъжност, както и бланкетното че лицето се занимава изцяло с административните дейности, свързани с комуникация , като е посочено, че комуникацията е с възложителя и търговския отдел на производителя , ръководителя логистична компания, акаунт-мениджър на компанията и конкретния служител. Помощният орган на възложителя е констатирал обективно, че участникът не е направил предложение за вътрешнофирмената организационна координация, която предвижда да създаде и изпълни с посочване на връзките на контрол, взаимодействие и субординация по отношение на постигане на заложените нива на изпълнение, включително и система за координация на действията с възложителя и други заинтересовани лица и институции. В предложението на участника не е указано при съответни проблеми лицето, осъществяващо конкретните дейности, свързани с комуникация какви точно юридически правомощия има и докъде се простират те т.е. нивото му на подчиненост. Не може да се предполага какво е това ниво, а следва да е налице яснота относно правоотношенията между различните правни субекти. Пропуск е липсата на посочена субординация и това поставя бъдещите комуникации и евентуални уговорки, постигнати при тях под риск и неизвестност. Поради което е налице обоснованост на извода на помощния орган на възложителя касателно това, че липсват минималните елементи, необходими на етапа по приемо-предаване на възложителя. По отношение на пороците на предложението на жалбоподателя в частта ефект от приложение на мерките, след разглеждане на техническото предложение се установява, че липсва конкретно и ясно посочване на резултата, който се очаква, т.е. не е посочено какъв ефект следва се очаква и да е налице при прилагане на посочените мерки. След като възложителят изрично изисква да се посочи очакваният от потенциалният изпълнител ефект , то липсата на конкретно и ясно волеизявление в тази насока, не може да бъде коригирано и заместено с тълкуване на други волеизявления на участника или по диспозитивния ред на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, тъй като е налице неспазване на императива на чл. 101, ал. 5 от ЗОП за точно съобразяване с изискванията на възложителя. Поради което правилни са изводите на КЗК, възприели тези на възложителя, че касаторът е правилно и законосъобразно отстранен. По отношение оплакването срещу предложените на първия класиран - че класирането се извършва само и единствено на база предложена цена, т.е. най-ниска цена и е нецелесъобразно и от гледна точка на икономическата логика и защита на обществения интерес да се разчита на цената на единствения допуснат и съответно класирал се на първо място участник. Същото е неоснователно. Неоснователно е твърдението, че съгласно класирането, се предполага поръчката да се изпълни и на по-висока цена от предлаганата от самия него, тоест - ще бъде засегнат и обществения интерес. Обстоятелството, че две от подадените три оферти са отстранени по една или друга причина от участие не означава, че е допустимо процедурата да се прекрати, поради липса на конкурентна среда. Това твърдение на самостоятелно основание не може да формира порок, тъй като връзката обществен интерес-цена в една обществена поръчка се формира и предпоставя от страна на самия възложител, чрез посочената от него прогнозна стойност. Това е предварително зададената финансова рамка на процедурата и при условие, че същата е съобразена в ценовите предложения на участниците, то не следва да се презумира само на това основание нарушаване на обществения интерес. В случая, доколкото жалбоподателят е правилно отстранен на етап разглеждане на техническото предложение и не е отворена ценовата му оферта, не може да се приеме за факт, че цената, предложена от него е по-ниска от тази, предложена от класирания на първо място участник. При условие, че предложената схема и организация на доставка съдържа непълноти в основни елементи като отговорности на физическите лица непосредствени участници в процеса /субординация/, мерки /за постигане на заложени цели и избягване рискове/ и липса на конкретни волеизявления как се предлага да се организират взаимоотношенията в етапите Приемо-предаване в склад на възложителя и Подписване на приемо-предавателен протокол , за възложителя е проблем неяснотата по отношение на процеса по доставка, т.е. липсата на посочените от помощния орган елементи и волеизявления на участника. Поради това, би било незаконосъобразно ако се пристъпи към отваряне на ценовото предложение на жалбоподателя и респективно да се сключи договор с него ако цената му е най-ниска /с оглед така заложения критерии/, тъй като по този начин се игнорира пропуски в техническото предложение, които на отделно и самостоятелно основание не отговарят на критериите /технически условия, методики, отговорности и субординация/, при които възложителят иска да му бъдат доставени съответните стоки. Като е достигнала до изводите за правилност на отстраняването на посочения участник касатор в настоящето производство, Комисията за защита на конкуренцията е постановила един правилен акт, съобразен в разпоредбите на Закона за обществените поръчки. Поради което следва да бъде оставен в сила. На ответника Мини Марица Изток ЕАД следва да се присъдят разноски за тази инстанция юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение