Решение № 15946 от 22.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12044/2017 г.

Решение № 15946 от 22.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12044/2017 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на арх. Б. Д. Б. и "А." ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., представлявано от управителя Б. Д. Б., подадена чрез упълномощен адв. Вл. Владов, против решение № 999 от 31.08.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, по преписка № КЗК-569/2017 г. Касационните жалбоподатели оспорват изводите на КЗК и твърдят, че обжалваното решение е неправилно, немотивирано, в нарушение на материалния закон, процесуалните правила и съдебната практика. Излагат подробни оплаквания за незаконосъобразност на акта на възложителя, като заявяват, че той не е съобразен с изискванията на чл. 157 и чл. 162 от ЗУТ. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение на Комисията и претендират присъждане на всички направени разноски в хода на делото. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията и кметът на община Ш. не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като КЗК е извършила преценка за законосъобразност на действията на възложителя и правилно е приела, че за да открие нова процедура за възлагане на обществена поръчка за осъществяване на авторски надзор, възложителят се е позовал на клауза от сключения с проектанта договор за изготвяне на инвестиционен проект - чл. 11, ал. 2 от сключения договор с касатора предвижда изпълнителят да предостави за нуждите на възложителя всички материали, включително карти, диаграми, таблици и цялата проектна документация, придобити, съставени или изготвени от него. Според участващия по делото прокурор доколкото откритата процедура за възлагане на обществена поръчка относно авторски надзор не е проведена, не се установяват нарушения на чл. 157, ал. 2 и чл. 162, ал. 1 от ЗУТ и в този смисъл възражението на касатора е неоснователно. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежни страни в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 999 от 31.08.2017 г. е оставена без уважение жалбата на "А." ЕООД, гр. С. срещу решение № ЗОП 36-01 от 25.05.2017 г. на кмета на община Ш. за откриване на "публично състезание" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Упражняване на авторски надзор по време на СМР на обекти, попадащи в проект: "Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Ш." по 4 обособени позиции" и е оставено без уважение искането на "А." ЕООД, гр. С. за възлагане на направените разноски в производството. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че в случая не е установено нарушение при определяне вида на обявената процедура за възлагане на обществената поръчка, както и не е налице нарушаване на авторските права на жалбоподателя. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото Комисията точно е констатирала, че с решение № ЗОП 36-01 от 25.05.2017 г. зам. - кметът на община Ш. открива "публично състезание" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Упражняване на авторски надзор по време на СМР на обекти, попадащи в проект: "Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Ш." по 4 обособени позиции". Със заповед № РД-25-862/20.04.2016 г. на кмета на община Ш. е упълномощен зам. кмета по строителство и екология инж. Б. Т. да изпълнява правомощията му. С горепосоченото решение за откриване на процесната възлагателна процедура са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Като обекти на осъществяване на дейностите по обществената поръчка са посочени следните четири училища: Обект "Начално училище "И. Р. Блъсков" - реконструкция, основен ремонт и внедряване на енергоефективни мерки"; Обект "Реконструкция / основен ремонт и внедряване на енергоефективни мерки на СОУ "В. Л."; Обект "Реконструкция/основен ремонт и внедряване на енергоефективни мерки на СОУ "Т. С." гр. Ш."; Обект "Реконструкция/основен ремонт и внедряване на енергоефективни мерки на СОУ "П. В.". КЗК е установила, че страните не спорят относно обстоятелството, че е проведена предходна процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 90, ал. 1, т. 7 от ЗОП с предмет: "Изготвяне на технически инвестиционни проекти за изграждане, реконструкция и обновяване на обекти, включени в проект "Създаване на готовност за следващия програмен период", който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма Регионално развитие" 2007-2013 г.". В изпълнение на тази процедура е сключен на 11.11.2014 г. Договор № BG161 POOOI/5-02/2012/002-U-13 между община Ш. като възложител и "А." ЕООД като изпълнител. Съобразно клаузите на визирания договор изпълнителят приема да изготви технически инвестиционни проекти за 25 обекта, посочени в табличен вид в същия договор, като част от тези обекти са и описаните четири училища, досежно които следва да бъде извършен авторски надзор в изпълнение на процесната обществена поръчка. Безспорно е установено, че в чл. 11, ал. 2 от Договора изпълнителят - "А." ЕООД се задължава да предаде всички материали и документи, като карти, диаграми, чертежи, спецификации, приложения и бази данни и др., придобити, съставени или изготвени от него във връзка с конкурса за проект, на възложителя, включително авторските и сродните им права. Предвидено е, че изпълнителят може да задържи копия от тези документи и материали, но няма право да ги използва за цели, несвързани с договора, без изричното писмено съгласие на ползвателя за срок от 10 години, съгласно чл. 37, ал. 2 от Закона за авторското право и сродните му права. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Съдът намира за неоснователно твърдението на касаторите за немотивираност на акта на Комисията. КЗК е извършила подробен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства и се е произнесла по основното възражение на жалбоподателите. Ако те са считали, че Комисията не се е произнесла по някои от оплакванията им, са разполагали с процесуалната възможност да поискат допълване на решението, което обаче не е направено. Настоящият съдебен състав споделя становището на органа по преразглеждането и счита, че в случая безспорно е установено, че въз основа на проведена обществена поръчка за изготвяне на технически инвестиционни проекти по проект, включен в кръга на финансиране по оперативна програма, възложителят - кметът на община Ш. е сключил договор с проектант, който е с предмет изготвяне на технически проект. Тази процедурата е приключила с определяне на проектанта - изпълнител на поръчката, сключване на договора и неговото реално изпълнение. Ето защо следва да се приеме, че в конкретната хипотеза основният спор между страните е по отношение упражняването на авторския надзор, но в открита нова процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Упражняване на авторски надзор по време на СМР на обекти по проект "Подобряване на образователната инфраструктура" в четири обособени позиции. В случая възложителят е открил последваща процедура за обществена поръчка, като е регламентирал условията за участие. Откритата нова процедура е с различен предмет, вследствие реализиране на предходната процедура за обществена поръчка и изготвеният от проектанта технически инвестиционен проект. Както в първоинстанционното производство, така и в касационната жалба жалбоподателите развиват тезата, че са носители на авторските права върху инвестиционните проекти на четирите училища, по отношение на които в сега обявената обществена поръчка е предвидено да се осъществи авторски надзор. Доколкото предмет на обжалваната процедура по ЗОП е осъществяване на авторски надзор по време строителството, оспорващите настояват, че възлагателната процедура не следва да се извърши по определения от община Ш. ред по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, а по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП - чрез пряко договаряне. Съдът не възприема това становище, тъй като то е изцяло аргументирано с твърдяни нарушения на чл. 157 и чл. 162 от ЗУТ. В случая обаче е приложимият специален закон е ЗОП, поради което твърденията на оспорващите за противоречия с изискванията на ЗУТ са без правно основание. Основното оплакване в случая е за необходимост от извършване на авторския надзор само от проектанта, тоест от изпълнителя на предходната общестевна поръчка за инвестиционни проекти. Така изложеното възражение е неоснователно, защото предходната възлагателна процедура, на която се позовават касаторите, вече е приключила и те са предали на общината всички изготвени от тях инвестиционни проекти и са подписали горепосочения договор. От съществено значение е и обстоятелството, че двете обществени поръчки са с различен предмет, тъй като предходната поръчка е с предмет: "Изготвяне на технически инвестиционни проекти за изграждане, реконструкция и обновяване на обекти, включени в проект "Създаване на готовност за следващия програмен период", който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма Регионално развитие" 2007-2013 г.". На 11.11.2014 г. община Ш. (в качеството й на възложител) е сключила Договор № BG161 POOOI/5-02/2012/002-U-13 c "А." ЕООД, като изпълнител. С този договор изпълнителят е приел да изготви технически инвестиционни проекти за 25 обекта, посочени в табличен вид в този договор. По силата на чл. 11, ал. 2 от Договора - "А." ЕООД се е задължил да предаде всички материали и документи, като карти, диаграми, чертежи, спецификации, приложения и бази данни и пр., придобити, съставени или изготвени от него във връзка с конкурса за проект, на възложителя, включително авторските и сродните им права. Между страните по договора е предвидена възможност за изпълнителя да задържи само копия от тези документи и материали, но изрично е отразено, че той няма право да ги използва за цели, несвързани със същия договор, без изричното писмено съгласие на ползвателя за срок от 10 години, съгласно чл. 37, ал. 2 от Закона за авторското право и сродните му права. Следователно при подписване на гореописания договор изпълнителят не е договорил, че той ще извършва и последващия авторски надзор, а напротив, предвидено е, че същият предоставя авторските и сродните им права на възложителя. Ако изпълнителят не е бил съгласен с визираната клауза е следвало да я оспори по предвидения в ЗОП ред, което обаче не е направено. При това положение КЗК е извела правилно заключение, че в случая категорично е установено, че жалбоподателят "А." ЕООД се е задължил да предаде архитектурното произведение, вкл. и документите по осъществяването на техническите инвестиционните проекти на процесните четири училища, които са били предмет на сключения и изпълнен договор, както и авторските права върху него, на възложителя. Със сключването на договора е постигнатото ясно и недвусмислено съгласие между страните и то има непосредствено правно действие за тях, обвързвайки ги и придобивайки по отношение на конкретните договорености правен стабилитет. Настоящият съдебен състав намира, че в случая ЗОП не е формулирал забрана за възложителя да открие настоящата обществена поръчка с посочения по-горе предмет, чрез оспорения вид на процедурата "публично състезание", като за касаторите е налице правна възможност да вземат участие в тази процедура, понеже не е формулирано ограничително изискване по отношение на изпълнителя на предходната обществена поръчка. Правилно е заключението на КЗК, че за възложителя не е регламентирано задължение да открие процедура във вида, претендиран от жалбоподателите - "пряко договаряне" по реда на чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП. Неоснователно е и твърдението за противоречие на обжалваното решение със съдебната практика, тъй като касаторите се позовават на само едно решение, постановено от Районен съд - Б., което не формира съдебната практика. То е постановено по различен казус и в производство по ЗАНН, а не по реда на ЗОП. По изложените съображения, съдът счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП. С оглед изхода на спора претенцията на касаторите за присъждане на направените по делото разноски, се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,