Решение № 7329 от 4.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Национален осигурителен институт (НОИ), подадена чрез пълномощник, против решение 8064 от 29.12.2022 г. по адм.д. 7972/2022 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил негова жалба срещу решение ФК 2022-326/10.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление"(ОПДУ) за определяне на финансова корекция. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил всички наведени в жалбата възражения, не е анализирал отделно и в съвкупност всеки един от показателите за оценка, залегнали в проверената методика за оценка на офертите и е достигнал до неправилен правен извод за законосъобразност на оспорения административен акт. Според касационния жалбоподател методиката не съдържа оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията, а оценява нивото на изпълнение на поръчката. Сочи, че нито органът, нито съдът са извършили преценка дали нарушението е формално и в каква степен засяга общностния бюджет, дали е спазен принципът на пропорционалност между вида на нарушението и засягане бюджета на Съюза. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на атакувания индивидуален административен акт като незаконосъобразен. Иска присъждане на разноските по делото. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", чрез процесуалния си рпедставител, оспорва касационната жалба. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с предмет "Изграждане на национално решение за електронен обмен на социалноосигурителна информация EESSI" бенефициерът НОИ е провел обществена поръчка с предмет "Проектиране на национално решение за електронен обмен на социалноосигурителна информация" и е сключил договор за изпълнение с "Контракс" АД. При извършен последващ контрол на поръчката УО е констатирал, че тя е проведена при приложена от възложителя незаконосъобразна методика за оценка. Констатациите и мотивите на органа са изпратени на НОИ, като му е дадена възможност за възражения по тях. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ФК 2022-326/10.08.2022 г. ръководителят на УО е установил, че съгласно обявлението и документацията на проведената обществена поръчка критерият за възлагане е оптималното съотношение "качество-цена": техническа оценка с относителна тежест 70% и финансова оценка с относителна тежест 30%. Критериите за техническа оценка включват Т1 "Предложение за управление изпълнението на поръчката", Т2 "Екип на изпълнителя" и Т3 "Управление на качеството на риска". По първия показател с 25 т. се оценява оферта, в която участникът е посочил в техническото си предложение относима информация на дейностите и стъпките за тяхното изпълнение, като е показал и логическата връзка между тях; предложението включва съответната информация за ключовите дати по изпълнение на поръчката, в т.ч. датите за предаване на всеки от документите, изготвени в изпълнение на обществената поръчка, както и времевите зависимости между дейностите и поддейностите. Надграждащите обстоятелства се оценяват съответно с 50, 75 и 100 точки. Като такива са включени и разпределението на задачите в екипа на участника, като са посочени задълженията и отговорностите на всички ключови и неключови експерти и изпълняваните от тях ангажименти по всяка дейност. Максимален брой точки по този показател получава оферта, в която са посочени пет надграждащи обстоятелства, между които и предоставяне на относима информация за избора на предложената методология за управление на изпълнението на поръчката, като е посочена връзката с изпълнението на всяка от отделните дейности; предоставената относима информация е допълнена с други решения и/или алтернативни подходи с посочени плюсове и минуси на избраното от участника предложение. По показател "Управление на качеството и риска" едно от надграждащите обстоятелства, водещи до по-висока оценка, е представяне на списък с идентифицирани рискове с вид на риска (положителен или отрицателен), статут на риска към момента (активен или неактивен), оценка на вероятност, въздействие (вкл. параметър, на който въздейства риска и степен на въздействие), рейтинг на риска, тип на предложените мерки за реакция (избягване, прехвърляне, смекчаване и т.н.). Административният орган е посочил, че в одобрената от възложителя Техническата спецификация е включен раздел 5.5 "Управление на изпълнението на поръчката". Съгласно т.5.5.1 "Организация и методология", дейностите по управление на поръчката трябва да включват като минимум управление на реализацията на всички дейности и постигане на очакваните резултати, както и разпределението на предложените участници в екипа за управление на поръчката по роли, график и дейности. Общите дейности по управление изпълнението на поръчката се съпътстват от план-график за изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката. Доброто управление на договора трябва да осигури: а) контролирано и организирано стартиране, изпълнение и приключване на дейностите в обхвата на поръчката; б) текущ контрол по изпълнението на дейностите в обхвата на поръчката; в) управленски контрол на възможните отклонения по планираните дейности, идентифициране на необходимостта от промени и осигуряване на техните анализ и координация; г) оптимално използване на наличните ресурси и навременно разпространяване на необходимата информация до всички участници; д) осигуряване на добра комуникация между изпълнителя и възложителя и висока степен на взаимодействие между членовете на двата екипа; е) осигуряване на качество и полагане на усилия за непрекъснато подобряване на работата за удовлетворяване на изискванията на участниците. Съгласно техническата спецификация участниците трябва да опишат в своите технически предложения предлаганата от тях методология за управление на изпълнението на поръчката, като включват подробно описание на: а) етапите на изпълнение на поръчката съгласно избраната от тях методология за управлението й; б) проектна документация, в това число видове доклади, техническа и придружаваща документация, време на предаване, съдържание на документите, управление на версиите и др.; в) управление на качеството; д) график за изпълнение на поръчката. Ръководителят на УО е приел, че конкретната методика предполага оценяване на начина, по който е представена информацията в офертите, надграждащите обстоятелства са общи и не дават яснота как ще допринесат за оценка на качеството на изпълнението. От друга страна, част от тях са заложении като минимални изисквания в т. 5.5 в Техническата спецификация, а едновременно с това офертата получава и по-висок брой точки при оценяване. Според административния орган част от надграждащите обстоятелства имат описателен характер, за друга част няма форулирани обективни критерии за оценка, напр. как ще се оценяват "други решения и алтернативни подходи". Още повече, че възложителят е предвидил изпълнител, чиято оферта, чието техническо предложение не отговаря на минималните изисквания на възложителя, да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. Ръководителят на УО е посочил, че надграждащите обстоятелства по показател "Управление на качеството и риска" се оценяват съответно с 20, 60 и 100 т. Като надграждащо обстоятелство възложителят е заложил представяне на списък с идентифицирани рискове с вид на риска (положителен или отрицателен), статут на риска към момента (активен или неактивен), оценка на вероятност, въздействие (вкл. параметър, на който въздейства риска и степен на въздействие), рейтинг на риска, тип на предложените мерки за реакция (избягване, прехвърляне, смекчаване и т.н.). Органът е приел, че разпоредбата на чл. 70, ал. 4 ЗОП не предвижда възможност управлението на рисковете да се използва като показател за оценка, но в случая и в документацията по поръчката липсват конкретни указания или критерии за същността и съдържанието на изискването за мерки за реакция. Това органът е приел като невъзможност участникът да разбере как точно ще бъде оценен по предвидените в показателя обстоятелства и какви точно дейности по управление на риска за посочи, които биха осигурили по.качествено изпълнение на поръчката. Така мотивиран, административният орган е приел, че възложителят е нарушил чл. 70, ал. 5, пр. последно и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б."б"ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, посочил е нарушението като нередност по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция от 5% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Административният съд София-град е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ ( загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) форма, при спазване на административнопроизводствените правила, правилно приложение на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона. Приел е, че част от елементите за оценяване не внасят яснота как точно ще бъдат оценявани офертите, въз основа на какви обективни показатели комисията ще приеме, че посочените обстоятелства в обхвата на мярката обосновават по-високо качество на изпълнение. Също така участниците не биха могли да добият увереност дали ако покрият минималните изисквания ще бъдат допуснати до оценяване или ще бъдат оценени с предвидения брой точки. Приел е за неоснователно наведеното от жалбоподателя възражение, че по отношение управлението на риска възложителят има оперативна самостоятелност да определи показатели по чл. 70, ал. 4 ЗОП. Посочил е, че по отношение и на този показател обстоятелствата, които подлежат на оценка, следва да бъдат ясни, конкретни и недвусмислени, така че да предпоставят обективна оценка от страна на комисията. Приел е за неоснователно и възражението, че никъде в методиката не е изрично посочено, че се оценяват пълнотата и начинът на представяне на информацията, тъй като този извод се налага от цялостния анализ на документацията на обществената поръчка, съдържанието на техническата спецификация и анализът на заложените в методиката надграждащи обстоятелства за съответния показател. С тези мотиви е отхвърлил подадената от НОИ жалба като неоснователна. Решението е правилно. Касационният съдебен състав приема за правилни и обосновани изводите на административния орган, че така заложените надграждащи обстоятелства не носят допълнително качество на офертата. Целта на мерките е да се гарантира преодоляването на рискове от създаване на странични затруднения и некачествено изпълнение и затова трябва да се съобразят обстоятелства и рискове, които мерките да преодоляват, да се преценят и компоненти за качество по всяка мярка. Трябва да се заложат и правила, по които ще се извършва самото оценяване на относимостта на мярката и отраженията върху качественото изпълнение на дейностите по проекта. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Въвеждането на изискване за определен обем информация, която следва да се съдържа в техническите предложения на участниците, без ясни критерии за оценка на нивото на изпълнение, придава описателен характер на елементите, които подлежат на оценка. Това не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени и обективно оценени тези надграждащи елементи. Методиката не осигурява достатъчно информация за начина на оценяването. Също така, въвеждането на критерии за оценка, които се припокриват с условия за допустимост, би създало трудности при подготовката на предложенията, предвид изискването за кумулативно наличие на минимално съдържание по показателя и допълнителните изисквания, доколкото двете нямат ясно определен разграничителен критерий. Предвид изложеното, настоящият състав приема, че обсъжданите показатели не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, не дава възможност за сравнение и обективна оценка на офертите на участниците, не осигурява достатъчно информация за начина на оценяване. Съдът на Европейския съюз (СЕС) в свои решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". Необходимо е помощната комисия, чрез която възложителят упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. Критериите за оценка трябва да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да бъде извършена ефективна проверка дали офертите отговорят на критериите. В конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка на техническите предложения посочените по-горе принципи са нарушени. При тези обстоятелства законосъобразно органът е приел, че възложителят е допуснал нарушение чл. 70, ал. 5, изр. посл. и ал. 7, т. 1, 2 и 3 "б" ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата. Законосъобразен е изводът на органа, че нарушението има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, защото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ ръководителят на УО е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, като е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато е извършено посоченото в Приложението към Наредбата нарушение, без да е необходимо да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за подбор, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Ако бенефициерът не бе допуснал установеното нарушение, общите разходи биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза. Целта на финансовата корекция като административна мярка е да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван. Неоснователно е възражението на касатора, че съдът не е обсъдил всички наведени от него в производството възражения, поради което е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд е приел за неоснователни основните възражения на жалбоподателя и изрично се е мотивирал за това. Необсъждането на всички възражения не е процесуално нарушение от категорията на съществените, защото не е довело до недопустимо ограничаване на правото на защита на оспорващия, нито оборва верността на изводите на съда. Неоснователно е и възражението, че нито органът, нито съдът са обсъдили формалността на нарушението и доколко то би имало отражение върху бюджета на общността. Цитираната от касатора съдебна практика е неотносима в конкретния случай, тъй като касае спорове във връзка със защитата на конкуренцията в областта на обществените поръчки. Конкретното производство е за определяне на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ. Финансовата корекцията не е санкция, а е административна мярка, чиято цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза, като отнеме незаконно получената облага и в частност като задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допусната нередност. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането й при установените нарушения на националното законодателство обосновават извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, попадащи в Приложение 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза. Предвид изложеното, като е приел подадената от Националния осигурителен институт жалба за неоснователна и я е отхвърлил, Административният съд София-град е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С отлед изхода на спора и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски, в полза на Министерски съвет на Република България следва да бъдат присъдени съдебни разноски за защита от един юрисконсулт в размер на 100 лв. на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд