Решение № 4351 от 6.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2115/2017 г.

Решение № 4351 от 6.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2115/2017 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба от "Ч.-Й. Н." ООД със седалище в гр. С., действащо чрез управителя си П. П., срещу решение № 24 от 17.01.2017 г., постановено по обединена преписка № КЗК-752/756/765/2016 г. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) в частта, с която КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД 04-0084/19.09.2016 г. на и. д. началник на отдел "Търгове" в Агенцията за социално подпомагане (АСП) за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване на хранителни продукти по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 2014BG05FMOP001-01.02 "Закупуване на хранителни продукти - 2016" по Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане от Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица 2014-2020 по 19 обособени позиции" в частта по обособена позиция № 12 "Закупуване на стерилизирани рибни консерви - скумрия в доматен сос, доставени в складове на партньорската организация". С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност и необоснованост на решението в обжалваната му част - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението на КЗК в частта, с която е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № РД 04-0084/19.09.2016 г. на и. д. началник на отдел "Търгове" в АСП за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществената поръчка по обособена позиция № 12, както и за присъждане на сторените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията - не ангажира становище по жалбата. Ответникът - Изпълнителният директор на Агенция за социално подпомагане в открито съдебно заседание се представлява от адв. М., който изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Ответниците - "Ф. Д. експрес" ЕООД и "Райс енд Фууд" ООД не изразяват становище. Заинтересованата страна - "Славянка" АД в представени по делото писмени бележки и в открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, адв. Ташева, иска отхвърляне на касационната жалба като неоснователна, недоказана и немотивирана. Претендира разноски, за които представя списък по чл. 80 от ГПК. Останалите заинтересовани страни -"Стелит 1" ЕООД, "Оберон - Х" ООД и "Суико" ЕООД не се ангажират със становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано след влизане в сила на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., влязъл в сила от 15.04.2016 г., поради което редът за разглеждането й е този по новия ЗОП, по аргумент от § 21 от ПЗР на ЗОП. Тъй като процедурата за възлагане на обществената поръчка е открита при действието на ЗОП (отм.) за преценката на законосъобразността на решението на възложителя по чл. 73 от ЗОП (отм.), се прилага старият ред, на отменения закон. От данните по делото се установява, че с решение № РД-04-29/04.04.2016 г. на и. д. началник на отдел "Търгове", упълномощен по силата на Заповед № РД 01-73/20.01.2016 г. на изпълнителния директор на АСП, е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване на хранителни продукти по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 2014BG05FMOP001-01.02 "Закупуване на хранителни продукти - 2016" по Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане от Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица 2014-2020 по 19 обособени позиции (ОП)", сред които и ОП № 12 "Закупуване на стерилизирани рибни консерви - скумрия в доматен сос, доставени в складове на партньорската организация". С решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в обществената поръчка. Заложеният критерий е "най - ниска цена". Изискванията, заложени от възложителя в документацията, имащи отношение към настоящия спор, са зададени в раздел III. 2) "Условия за участие", III. 2.1) "Лично състояние на икономическите оператори, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри", където е посочено, че в процедурата за възлагане на обществената поръчка могат да участват български или чуждестранни физически или юридически лица, вкл. техни обединения, които отговарят на изискванията, регламентирани от ЗОП, решението и обявлението на възложителя и документацията за участие. Участниците трябва да имат внедрена система за управление на безопасността на храните по смисъла на Закона за храните (ЗХ), с област на приложение, идентична с предмета на поръчката. Това се доказва с представяне на заверено копие на удостоверение за регистрация на обект за производство и/или търговия с храни, обхващаща всички групи храни, за които участникът подава оферта, съгл. чл. 12 от ЗХ или еквивалентен документ, съгласно националното законодателство на участника/производителя, в съответствие с разпоредбите на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. В случай че участникът не е производител, изискването се отнася и за производителя на хранителните продукти. В раздел III. 2.3) "Технически възможности" от обявлението е записано, че за доказване на съответствието с критериите за подбор участникът следва да представи: заверено копие от валиден към датата на подаване на офертата сертификат ISO 9001:2008 или "еквивалентен" с обхват, сходен с предмета на поръчката (производство/ дистрибуция/ продажба/ доставка на храни по смисъла на чл. 2 от ЗХ) или доказателство/а за въведени еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, сходни с предмета на поръчката. Изисквано минимално ниво: да има внедрена система за управление на качеството ISO 9001:2008 или "еквивалентна", с обхват, сходен с предмета на поръчката (производство/дистрибуция/продажба/доставка на храни по смисъла на чл. 2 от ЗХ) или да е въвел еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, сходни с предмета на поръчката. В раздел II. "Предмет и място на изпълнение на поръчката, срокове, технически спецификации и изисквания към изпълнението" от документацията е записано, че участникът трябва да предложи хранителни продукти с характеристики, които отговарят на съответните технически спецификации, действащите национални и европейски стандарти или техните еквиваленти, удостоверени от лаборатория за изпитване и контрол на съответствие, акредитирана съгласно конкретното национално законодателство. Обхватът на акредитацията на лабораторията трябва да съответства на изискваните показатели, посочени в техническите спецификации на продуктите, за които участникът подава оферта. Във връзка с това участникът е следвало да представи копие от документ за акредитация, съгласно конкретното национално законодателство, на лаборатория за изпитване и контрол на съответствие, като обхватът на акредитацията на лабораторията трябва да съответства на изискваните показатели, посочени в техническите спецификации на продуктите, за които участникът подава оферта, както и протокол от изпитване или еквивалентен документ, издаден от горепосочената лаборатория, удостоверяващ съответствието на продукта от обособената позиция с качествените показатели по съответната спецификация. С. З. № РД 01-572/17.05.2016 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти в процедурата, изменена със Заповед № РД01-0898/19.08.2016 г. и Заповед № РД01-0941/08.09.2016 г. Резултатите от работата на комисията са обективирани в Протоколи № 1 - първа и втора част, № 2, № 3 - първа, втора и трета част, и № 4. Видно от Протокол № 1 - първа част от работата на комисията, за участие в процедурата са били подадени 38 оферти от различни участници, кандидатстващи за една или повече обособени позиции. От част втора на Протокол № 1 се установява, че комисията е направила обстойна проверка на документите, съдържащи се в плик № 1 "Документи за подбор" на допуснатите участници. По отношение на участника "Славянка" АД по ОП № 12 комисията е констатирала, че представеното от участника копие от документ за акредитация, съгласно конкретното национално законодателство, на лаборатория за изпитване и контрол на съответствие - Лаборатория за изпитване "Алименти" при "Ди енд В. К." ООД е заверено от самата лаборатория, а не от участника, в нарушение на изискванията на раздел VIII. "Общи изисквания при изготвяне и представяне на офертата", т. 15. и 16. от документацията за участие. Установила е също, че представената декларация за съответствие от лицето, което пуска на пазара опаковката или опаковъчния материал, съгласно Приложение № 5 към чл. 6, ал. 2 от Наредбата за опаковките и отпадъците от опаковки на "Булметал" АД не е в пълно съответствие с Приложение № 5 към този текст от наредбата, тъй като в наименованието е посочено съответствие с изискванията по чл. 6, ал. 2 от наредбата, вместо съответствие с изискванията на чл. 6, ал. 1 от нея. Поради това на основание чл. 68, ал. 9 във връзка с ал. 8 от ЗОП (отм.), помощният орган е дал възможност на участника в съответствие с изискванията на възложителя да замени представените или да представи нови документи, с които смята, че ще удовлетвори поставените от възложителя критерии за подбор в срок от 5 работни дни от получаването на протокола. В регламентирания в чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.) срок са представени изисканите допълнителни документи от "Славянка" АД. При извършената проверка в плик № 1 "Документи за подбор" за спазване на изискванията на възложителя, регламентирани в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие, комисията е установила, че офертата на "Славянка" АД съответства на критериите за подбор, поставени от възложителя, относими към ОП № 12 и е приела, че не са налице обстоятелства, наличието на които да са основание за отстраняване на участника, съгласно чл. 69 от ЗОП (отм.), поради което е допуснала участника до разглеждане на документите в Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" по ОП № 12. При този етап комисията е приела, че техническото предложение на "Славянка" АД за ОП № 12 отговаря на предварително обявените условия на възложителя, с оглед на което е допуснала участника до по-нататъшно участие в процедурата. В Протокол № 3 - първа част е отразено публичното заседание по отваряне на ценовите предложения на допуснатите участници по обособените позиции и тяхното оповестяване. В Протокол № 3 - втора част са отразени изчисленията по обособени позиции на максимално количество продукт на всеки участник по съответната формула. В Протокол № 3 - трета част са отразени резултатите от разглеждането на изисканите и постъпили подробни писмени обосновки на предложената от участниците по-благоприятна цена по съответната обособена позиция. След това комисията е пристъпила към класиране на офертите на допуснатите участници в процедурата, съобразно обявения критерий - "най - ниска цена", като по ОП № 12 е класирала на първо място "Славянка" АД с предложена цена 0.67 лв. без ДДС, на второ място - "Ф. Д. Е." ЕООД с предложена цена 0.69 лв. без ДДС, на трето място - "Ч.-Й. Н." ООД с предложена цена 0.69 лв. без ДДС, на четвърто място - "Биб - Фуудс" ЕООД с предложена цена 0.70 лв. без ДДС и на пето място - "Ваклинов" ЕООД с предложена цена 0.77 лв. без ДДС. С Решение № РД 04-0084/19.09.2016 г. на и. д. началник отдел "Търгове", упълномощено лице по чл. 8, ал. 2 от ЗОП (отм.), съгласно Заповед № РД01-73/20.01.2016 г., на основание чл. 38 и чл. 73 от ЗОП (отм.) и отразени резултати в Протокол № 1, част първа, съставен на 19.05.2016 г., Протокол № 1, част втора, съставен на 08.07.2016 г., Протокол № 2, съставен на 15.08.2016 г., Протокол № 3, първа част, съставен на 30.08.2016 г. и Протокол № 4, съставен на 17.09.2016 г. от дейността на комисията, е обявено класирането на участниците по всяка отделна обособена позиция, определените за изпълнители участници, класирани на първо място в процедурата, и са отстранени участниците, които не отговарят на предварително обявените от възложителя условия. По това решение са подадени жалби от "Ф. Д. Е." ЕООД в частта по ОП № 12, от "Ч.-Й. Н." ООД по ОП № 12, 13, 14 и 19 и от "Райс енд Фууд" ООД по ОП № 13. С протоколно определение № 1122/29.11.2016 г. КЗК е обединила трите преписки в едно производство под № КЗК - 752/756/765/2016 г. С решение № 24 от 17.01.2017 г., постановено по тази преписка, КЗК е оставила без уважение и трите жалби по всички обжалвани обособени позиции. Решението пред настоящата инстанция се обжалва само от "Ч.- Й. Н." ООД и само в частта му по ОП № 12. За да постанови решението в обжалваната му част, КЗК е приела за неоснователно възражението, че представените от класирания на първо място участник "Славянка" АД Сертификат peг. № IFS-IS 169555/05.10.2015 г. по стандарт IFS Food, Версия 6, април 2014 г., издаден от ISACert B. V., Холандия, с обхват "Производство на стерилизирана риба с различни сосове и готови рибни ястия в консервни кутии" и Сертификат peг. № IS022000-IS 172232/08.10.2015 г. по стандарт ISO 22000 - Системи за управление на безопасността на храните, С. 2005 г., издаден от ISACert B. V., Холандия, с обхват "Производство на стерилизирана риба с различни сосове и готови рибни ястия в консервни кутии" не отговарят на поставените от възложителя минимални изисквания за технически възможности и не могат да се приемат за "еквивалентни" на стандарт ISO 9001:2008 или за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, сходни с предмета на поръчката. Според КЗК законосъобразно представеният от "Славянка" АД сертификат по IFS Food бил приет от назначената от възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти като съответстващ на критерия за подбор, поставен в обявлението и в документацията за участие в процедурата - "Да има внедрена система за управление на качеството ISO 9001:2008 или "еквивалентна", с обхват, сходен с предмета на поръчката (производство/дистрибуция/продажба/доставка на храни по смисъла на чл. 2 от ЗХ) или да е въвел еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, сходни с предмета на поръчката". След подробно разглеждане на спорния сертификат КЗК е стигнала до извод, че IFS Food е специален стандарт, който се прилага само в областта на храните, създаден е от европейски асоциации на търговци на храни - немската и френската, признат от Глобалната инициатива за безопасност на храните и неговият обхват е ограничен до одитиране на производители на хранителни продукти, и се отнася само за фирми за обработка на хранителни продукти или фирми, които пакетират хранителни продукти в насипно състояние и то само за тази част от дейността им или тази по съхранение и дистрибуция, само в случай че фирмата има свой собствен логистичен и/или транспортен отдел/дейност. Доколкото обаче, възложителят бил допуснал като участници в процедурата както производители, така и търговци с храни, според КЗК било логично еквивалентните мерки за осигуряване на качество, сходни с предмета на поръчката, да се отнасят до други сертификати, различни от изрично посочения от възложителя в обявлението и документацията изискуем сертификат ISO 9001:2008. А тъй като "Славянка" АД било единствено производител, то било закономерно и този участник да представи в неговата област сертификат за качество и безопасност на произвежданите от него храни. КЗК е приела, че сертификатът по стандарт IFS Food е доказателство за въведени еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, сходно с предмета на поръчката, тъй като това бил стандарт, който се отнасял изцяло за производство на храни, т. е. е специално в областта на производството на храни. Стигнала е до заключение, че сертификацията по IFS Food е сертификация на продукт и процес, при който одит се спазват международните правила на IFS и специфичните за IFS изисквания, обхващащи цялата производствена дейност (от вх...да до изхода), а оттам и гарантирала управлението на процесите по отношение на качеството и безопасността на продукта, подобно на сертификацията по стандарт ISO 9001:2008, но се отнасял изключително и само до фирми, които произвеждат храни за разлика от стандарт ISO 9001:2008, който бил приложим във всички сфери на икономическия и стопански живот. Отбелязано е също, че участникът "Славянка" АД е представил и друг валиден сертификат - такъв по стандарт ISO 22000:2005 - система за управление на безопасността на храните, който стандарт е разработен от същия орган като ISO 9001:2008, а именно от Международната организация по стандартизация (ISO), но е специализиран в областта на храните и по-конкретно в създаване на система за тяхната безопасност, което е основна характеристика и предпоставка за качество на хранителните продукти. Поради това КЗК е счела, че сертификат по стандарт ISO 22000:2005 би гарантирал качеството на доставяните храни по обжалваната процедура и би следвало да се приеме също за еквивалентна мярка за осигуряване на качеството, сходно с предмета на поръчката. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания. Неоснователно е възражението за неотносимост на доказателствата, на които Комисията се е позовала, за да обоснове извод за наличието на еквивалентни мерки за качество. Действително непрецизно в решението на КЗК е записано, че същата ще се ползва от доказателства, които са издадени след датата на оспореното решение на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка. Комисията е събрала и обсъдила представените по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност. Взела е предвид, че преди обявяването на резултатите от проведената процедура по спорната обществена поръчка и в частност по ОП № 12, въпросът какъв точно вид сертификат са представили участниците не е повдиган. Помощният орган, назначен от възложителя, е приел представените от участника документи, именно като доказателство за въведени еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, сходно с предмета на поръчката. Точно поради това КЗК се е позовала на други, представени на по-късен етап доказателства, върху които е основала своите правни изводи относно съответствието на представените сертификати с условията на поръчката. Неоснователно е основното възражение на касатора за неправилност на изводите на КЗК, че представените от "Славянка" АД сертификат по стандарт IFS Food и сертификат по стандарт ISO 22000 могат да се приемат за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството. Комисията въз основа на представените пред нея документи е направила задълбочен анализ относно съответствието на представените сертификати с изискания в документацията за участие сертификат ISO 9001:2008 или негов еквивалент. Принципите на еквивалентност, заложени в приложимия Закон за обществените поръчки се проявяват при преценката на законосъобразността на извършено от възложителя допускане и класиране на участниците, в зависимост от предложенията им, доколкото нормите на чл. 53, ал. 4 от ЗОП (отм.) и чл. 33, ал. 1 от ЗОП (отм.), определят как следва да се извършва оценката за съответствие на направените предложения, с утвърдените технически изисквания. Тези принципи са средство, гарантиращо справедлива и обективна оценка, с оглед възможностите на кандидатите. Съгласно тези приложими норми изискването за еквивалентност е приложимо както по отношение на представения от участника сертификат, така и по отношение на въведени еквивалентни мерки за осигуряване на необходимото качество. Същността на еквивалента е да бъде дотолкова равностоен на изисквания сертификат, че да може напълно да го замени. В тази връзка са правилни съжденията на КЗК, че IFS Food не е еквивалентен стандарт на ISO 9001:2008, тъй като последният е Международен стандарт, еквивалентни на който са единствено стандартите, означени със същото цифрово изражение, но с различна абревиатура в различните страни, а именно EN ISO 9001:2008 за Европейски стандарт, БДС EN ISO 9001:2008 за Български стандарт и BS EN ISO 9001:2008 за Английски стандарт. Зад всичките тези обозначения стои един и същ стандарт. В случая обаче е обсъдено дали представените сертификати представляват еквивалентни мерки за качество, наличието на които възложителят е задал като възможност за участие в обществената поръчка. От приложеното по преписката писмо с изх. № 55/27.05.2016 г. от Международната асоциация за качество - орган за сертификация (IQA cert) се установява, че като въведени еквивалентни мерки за осигуряване качеството, сходно с предмета на поръчката, следва да се приемат внедрени системи в съответствие с международните схеми, признати от Глобалната инициатива за безопасност на храните /GFSI/, сред които е и IFS. Следва да се вземе предвид и писмо от "ТЮФ Н. Б." ЕООД, гр. П.. От него става ясно, че според одитиращия орган IFS Food 6:2014 е един от най-престижните сертификати в областта на производството на храни, одобрен от Глобалната инициатива за безопасност на храните /GFSI/ и създаден от национални търговски сдружения като HDE (Германия), FCD (Франция), Испания, Италия, Австрия, Полша и др., а при направена съпоставка между ISO 9001:2008 и IFS Food 6:2014 одитиращият орган е приел, че изискванията на ISO 9001:2008 се покриват от IFS Food 6:2014 и дори IFS Food 6:2014 поставя пред производителите на храни изисквания, надвишаващи тези по Закона за храните и Peгламент (ЕО) № 852 от 29.04.2004 г. относно хигиена на храните, а също така за защита на храните от умишленото им увреждане. Т. е. представените от "Славянка" АД сертификати не са еквивалентни на изискваните в документацията за участие в обществената процедура сертификати, но представляват еквивалентни мерки, осигуряващи качество на предлаганите от дружеството продукти, които припокриват и дори по отношение на производството на храни превъзхождат заложените като изискване от възложителя сертификати и техни еквиваленти. Поради това правилно КЗК е приела, че стандартите, одобрени от Инициативния комитет за глобална безопасност на храните G. F. S. Initiative /GFSI/, сред които и стандарт IFS Food представляват доказателства за въведени еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, тъй като те въвеждат напълно идентични и еквивалентни на стандарт ISO 22000:2005 мерки за осигуряване на безопасността на храните и еквивалентни на стандарт ISO 9001:2008 мерки за осигуряване на качеството. Сертификацията по IFS Food отчита спецификите на производството на хранителни продукти и правилно е била приета като доказателство за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, сходни с предмета на поръчката. "Славянка" АД е представило и сертификат по стандарт ISO 22000:2005 - система за управление на безопасността на храните, който стандарт е разработен от същия орган като ISO 9001:2008 - Международната организация по стандартизация (ISO), специализирана в областта на храните и тяхната безопасност, който също гарантира качеството на доставяните храни по обжалваната процедура и правилно е приет за еквивалентна мярка за осигуряване на качеството, сходно с предмета на поръчката. По изложените съображения решението на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски като неоснователно следва да бъде оставено без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК искането на заинтересованата страна "Славянка" АД за присъждане на разноски следва да бъде уважено. Същото е своевременно направено, а разноските са доказани в размер на 500 лв. по силата на представения по делото договор за правна защита и съдействие. Предвид това, "Ч.-Й. Н." ООД следва да бъде осъдено да заплати на "Славянка" АД разноски в размер на 500 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,