Решение № 8630 от 10.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6093/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216,, ал.7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от СПЕЙС СЕКЮРИТИ ЕООД, чрез адв. Господинова, срещу решение 484 от 16.05.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-247/2024 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D31293871/01.03.2024 г. на изпълнителния директор на Булгартрансгаз" ЕАД за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Денонощна въоръжена охрана и осъществяване на пропускателен режим на 4 обекта на "Булгартрансгаз" ЕАД: СЕЗР Ботевград, КС Полски Сеновец, КС Расово, ПГХ Чирен". С касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията и постановяване на ново решение по същество на спора, с което да се уважи жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. В открито съдебно заседание се представлява от адв. Савов, не претендира разноски и прави възражение за прекомерност. Ответникът изпълнителният директор на БУЛГАРТРАНСГАЗ ЕАД, в писмен отговор и в открито съдебно заседание, чрез юрк. Илиев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и заявява искане да бъде оставено в сила решението на КЗК. Направено е искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът МУЛТИФОРС А.С." ЕООД в писмен отговор и в открито съдебно заседание, чрез адв. Стоянова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и заявява искане за оставяне в сила на обжалваното решение. Претендира разноски по представен списък. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. По същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Спейс Секюрити ЕООД срещу решение D31293871 от 01.03.2024 г. ( БТГ-РД-07-2А от 01.03.2024 г.) на изпълнителния директор на БУЛГАРТРАНСГАЗ ЕАД, чрез директора на дирекция Обществени поръчки и негов пълномощник, съгласно пълномощно с БТГ 92-01-154 от 11.08.2023 г., издадено на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Денонощна въоръжена охрана и осъществяване на пропускателен режим на 4 обекта на Булгартрансгаз ЕАД: СЕЗР Ботевград; КС Полски Сеновец; КС Расово; ПГХ Чирен, открита с решение F459120/05.01.2024 г. на възложителя и с уникален номер в ЦАИС ЕОП 01351-2024-0001. С оспорения акт на възложителя СПЕЙС СЕКЮРИТИ ЕООД е класирано на второ място в процедурата след проведен публичен жребий по реда на чл. 58, ал. 3 от ППЗОП. КЗК е обсъдила, че жалбата на СПЕЙС СЕКЮРИТИ ЕООД е подадена от заинтересован участник в процедурата, тъй като дружеството е подало оферта за участие, в законоустановения срок и при налично основание по реда на чл. 197, ал. 1, т. 7, б. а, поради което е процесуално допустима. При подробно представена фактическа обстановка КЗК е изложила правни изводи по твърденията на жалбоподателя относно наличие на нарушение на чл. 103 от ЗОП, тъй като членовете на назначената от страна на възложителя комисия не притежавали необходимата професионална квалификация и практически опит по предмета на поръчката; относно това, че комисията на възложителя е приложила неправилно методиката, като оценката на техническото предложение на Спейс Секюрити ЕООД и конкретно на Концепцията за изпълнение на охранителната дейност, била необективна и не отговаряла на представената от участника информация; на последно място и по твърденията за незаконосъобразност на решението за определяне на изпълнител, свързани с необоснованост при оценяването на офертата на класирания на първо място участник Мултифорс А.С. ЕООД. За да отхвърли жалбата на Спейс Секюрити ЕООД срещу решение D31293871/01.03.2024 г. на изпълнителния директор на Булгартрансгаз" ЕАД, чрез директора на дирекция Обществени поръчки и негов пълномощник, съгласно пълномощно с БТГ 92-01-154 от 11.08.2023 г., издадено на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, КЗК е приела по първото обсъдено оплакване, че съгласно приложимата към момента на откриване на процедурата редакция на Закона за обществените поръчки липсва конкретно и изрично изискване относно опита и професионалната компетентност на членовете на комисията и се позовала на чл. 103 от ЗОП и чл. 51, ал. 5 от ППЗОП. Прието е представеното от възложител становище досежно състава на конкурсната комисия и е направен извод, че по процедурата е налице законосъобразен състав на комисията и са неоснователни твърденията за незаконосъобразност на действията на комисията, вкл. протоколите, доколкото съгласно заповедта за назначаване на комисията и протоколите от дейността й разглеждането и оценката на офертите на участниците е осъществено от членове на комисията, които отговарят на законоустановените изисквания. По второто оплакване в жалбата КЗК е посочила изискванията на възложителя в Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите, съдържанието на офертата на участника в частта за критерия за оценка на Концепция за изпълнение на охранителна дейност организация, качество на персонала и изпълнение (по показателя от абзац 4 и абзац 6 от първата графа на Методиката), както и изводите на конкурсната комисия в Протокол 3 по отношение на тези части от концепцията на жалбоподателя, приемайки че същите са обосновани и кореспондират на действителната фактическа обстановка, като съобразени със съдържанието на офертата и предвиденото в Методиката. Относно оплакванията срещу оценяването на Мултифорс А.С. ЕООД КЗК е приела, че помощният орган е изложил мотиви в процеса на оценяване на техническото предложение, които съответстват на условията на Методиката и на законоустановените правила за изготвянето на доклада по чл. 60 от ППЗОП. В заключение КЗК изложила мотиви, че с оглед разпоредбите на ЗОП и принципите на АПК не дължи произнасяне по представените със становище в открито заседание пред нея нови оплаквания относно съдържанието на концепцията на на Мултифорс А.С. ЕООД. При тези правни изводи КЗК е оставила без уважение жалбата на Спейс Секюрити ЕООД и е възложила разноски. Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи основания, които да налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка и правилно тълкуване и прилагане на относимата нормативна уредба, след задълбочено обсъждане на доводите на жалбоподателя и на правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е постановил законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Касационният жалбоподател не оспорва компетентността на органа, издал акта, спазването на формата и процедурата по неговото постановяване. С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК, които касационната инстанция намира за правилни и обосновани, поради което по аргумент от чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК може да препрати към мотивите на първоинстанционния орган. С оглед надлежното мотивиране на акта касационните оплаквания ще бъдат разгледани, както следва по-долу, като изрично на първо място се посочи, че Комисията се е произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 от ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя. На следващо място е необходимо да се посочи, че съгласно чл. 207 от ЗОП проучването по преписката пред КЗК обхваща обстоятелствата, посочени с иницииращата производството пред КЗК жалба. Правилно в тази връзка от фактическа страна КЗК от една страна изрично е разгледала относимите по жалбата факти, заложени в Техническата спецификация на възложителя, вкл. относно Концепцията за изпълнение на охранителната дейност - организация, качество на персонала и изпълнението, а от друга страна е обследвано Техническото предложение на касационния жалбоподател и Протокол 3 от дейността на комисията, в който е обективирана информацията във връзка с разглеждането на техническите предложения на участниците, вкл. на Техническото предложение на Мултифорс А.С. ЕООД. В тази връзка неоснователно е твърдението в касационната жалба за необоснованост на акта на КЗК, тъй като в решението на Комисията са обсъдени точно и в пълнота оплакванията на жалбоподателя, с които е сезирана КЗК, и в съответствие с принципите на процеса и правомощията си КЗК е разгледала и становището на възложителя и е изложила конкретни изводи въз основа на установената по преписката фактическа обстановка. Правилно в решението на КЗК е посочено, че с оглед изричните правила на специалния закон и принципите за равенство на страните, е налице невъзможност за произнасяне по отправени оплаквания и твърдения след постъпването на жалбата в 10-дневния преклузивен срок по чл. 197, ал. 1 от ЗОП. Затова и в съответствие с чл. 207 във вр. с чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП Комисията не е извършвала проучване, респ. не е изложила фактически установявания по тези възражения. Възражения в тази насока касаторът е направил едва с допълнително писмено становище, представеното от него писмено становище извън срока по чл.197, ал.1 от ЗОП. Тези възражения законосъобразно не са разгледани от Комисията. Така е, защото в съответствие с чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП един от задължителните реквизити на жалбата е изчерпателно и конкретно посочване на всички възражения и основанията за тях. А според чл. 207 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата. В производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя, а комисията се произнася по законосъобразността в съответствие с посочените в жалбата възражения, основания и искания на жалбоподателя (чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП). След като касационният жалбоподател не е навел в срок възраженията си, КЗК няма законово задължение да прави проучване и да се произнася по тях. В тази връзка, доколкото съгласно чл. 218 от АПК касационната инстанция дължи произнасяне само по посочените в жалбата пороци на решението и с оглед спазването на принципа за правна сигурност, то за застъпените в касационната жалба твърдения относно Техническото предложение на Мултифорс А.С. ЕООД следва да се направи преценка съобразно данните по преписката и мотивите в акта на КЗК, в случай, че същите са сред твърденията за незаконосъобразност, посочени в жалбата, с която е сезирана и КЗК, и по които ответникът е имал процесуална възможност да представи становище, съотв. възражение, след постъпването на жалбата и искането за становище от КЗК в установения срок. По тези съображения настоящият състав счете, че при постановяване на оспореното решение не е допуснато релевираното нарушение на процесуалните правила. В съответствие с приложимите специални норми на Закона за обществените поръчки, КЗК се е произнесла в цялост по доводите, релевирани с жалбата, подадена в срока по чл.197, ал.1 от ЗОП. По отношение на останалите касационни оплаквания за нарушение на материалния закон от конкурсната комисия и от КЗК поради приетата за законосъобразна съпоставка по абзац 4 и 6 от първата графа на Методиката при оценяването на предложенията на класирания на първо и второ място участник във възлагателната процедура, настоящият състав намира същите за неоснователни. КЗК е обсъдила Методиката на възложителя и отразеното в т. I.3.11.4. от Протокол 3 на комисията и правилно е приела, че участникът Спейс Секюрити ЕООД най-общо/принципно, е посочил, че ще осъществява взаимоотношение с възложителя или негов оторизиран представител без да е конкретизирано и детайлно описано, че оперативната връзка ще се осъществява и с оперативните дежурни от страна на възложителя, каквото е изискването, посочено в абзац 4 от таблицата на Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите. За оплакването в касационната жалба е релевантно, че в мотивите на КЗК и на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП изрично е акцентирано на взаимодействието на служителите на участника с възложителя, но липсва посочване на взаимодействие с конкретните лица от страна на възложителя за всеки един обект. КЗК се е аргументирала, че анализът на представените по производството доказателства сочи, че така изложените мотиви от страна на комисията на възложителя са изцяло съобразени с описаното в концепцията на участника Спейс Секюрити ЕООД и по-конкретно с посоченото от същия в част Връзки на взаимодействие, осигуряващи сигурността на всеки от охраняваните обекти. По отношение на абзац 6 от първата графа на Методиката правилно е мотивирано, че са включени отделни текстове, които дават информация, но не са достатъчни за изясняване на организацията, последователността и изпълнението, вкл. и не е конкретно изяснена предвижданата организация за изпълнение на обучението, което ще преминават изпълнителите на денонощната въоръжена охрана за осигуряване на качеството на охранителната услуга. Изрично е обсъдено, че това са минимални изисквания, на които следва да отговаря офертата, за да бъде допусната до оценка, но по отношение на самото оценяване приложение следва да намери предвиденото в Методиката за оценка. Цитираните от Спейс Секюрити ЕООД в текстове от Концепцията, съдържащи се на стр. 35, отново са свързани с минималните изисквания за допускане до оценка и възпроизвеждат раздел V. Изисквания към служителите от охранителния състав на участниците, които ще изпълняват предмета на поръчката от Техническата спецификация. В абзац 6 от първа графа на таблицата от Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите са поставени конкретни изисквания, с които участниците следва да се съобразят, за да бъдат оценени офертите им с максимален брой точки по техническия показател. Това не е сторено от жалбоподателя като в частта от Концепцията, отнасяща се до обучението, което ще преминат изпълнителите на денонощната въоръжена охрана не е налице конкретно и детайлно изясняване на организацията за обучението, което ще преминат изпълнителите на денонощната въоръжена охрана. В тази връзка обосновани и съобразени с посоченото в Методиката и офертата на жалбоподателя са констатациите на помощния орган на възложителя и на КЗК, че макар да са включени отделни текстове, които дават информация за обучението на изпълнителите на денонощната въоръжена охрана, същите не са конкретни и не изясняват предвижданата организация за изпълнение на обучението, което последните ще преминат. Тези мотиви на са в съответствие с влязлата в сила Методика като част от одобрената с обявлението и решението за откриване на процедурата документация, както и в съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Решението на КЗК е правилно и в тази част като съдържащо конкретни мотиви относно фактите, обосноваващи присъдения брой точки, като самото оценяване е извършено съобразно предвидения минимален и максимален брой точки, в съответствие с принципите на публичност, равнопоставеност, свободна и лоялна конкуренция, регламентирани в чл. 2 от ЗОП. По изложените съображения касационната съдебна инстанция намира, че решението на КЗК е постановено при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалния закон и изискването за обоснованост, поради което, като не се оправдава наличие на касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, същото се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено. При този изход на делото и на основание 143, ал. 3 от АПК ответните страни имат право на претендираните разноски за юрисконсултско и адвокатско възнаграждение. Възложителят е представляван от юрисконсулт Илиев, който е претендирал присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поради това касационният жалбоподател дължи на БУЛГАРТРАНСГАЗ ЕАД сумата 240 лева на основание 143, ал. 3 и § 1, т. 6 от ДР на АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Ответникът Мултифорс А.С. ЕООД е представлявано от адв. Стоянова, която е претендирала присъждане на адвокатско възнаграждение в размер 3989, 89 лв. с ДДС. В открито съдебно заседание с писмения отговор по касационната жалба е представен списък по чл. 80 ГПК и договор за правна защита и съдействие, съгласно който е договорено адвокатско възнаграждение е платено по приложено платежно нареждане и фактура. Съгласно т. 1 от тълкувателно решение 6/6.11.2013 г. по тълк. д. 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС, съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка. В случая, ответникът по делото е удостоверил заплащането на адвокатското възнаграждение. Касаторът е отправил своевременно възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, което съдът намира за основателно с оглед фактическата и правна сложност на делото до размер на разноските за адвокат на 2000 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,