Решение № 1655 от 5.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12618/2012 г.

Решение № 1655 от 5.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12618/2012 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Мобилтел" ЕАД със седалище в град София против решение № 988 от 18.09.2012 г. по преписка № КЗК-751/2-12 г. на Комисия за защита но конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му срещу решение № 11 от 13.07.2012 г. на управителя на "Център за градска мобилност" за отстраняване на участник и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави възражения за противоречие на решението с материалния закон и необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят изразява становище за неоснователността й. Заинтересованата страна също счита жалбата за неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че възложителят не е съобразил особеното мнение на чл. от комисията за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП с цел - ефективно разходване на бюджетни средства. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Мобилтел" ЕАД против решение № 11 от 13.07.2012 г. на управителя на "Център за градска мобилност". С него жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а допуснатият до оценяване участник "Българска телекомуникационна компания" АД е избрана за изпълнител. Направените доводи са в три насоки: първият е за неправомерно изключване от оценяването на "Космо България Мобайл" АД - /Глобул/. Вторият е за незаконосъобразното отстраняване на жалбоподателя, тъй като това можело да се извърши само преди отваряне на ценовите предложения - чл. 69а, ал. 1 от Закона. Третият е, че възложителят не се е съобразил с отменителното решение на Върховния административен съд и не е прекратил процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП - поради допуснато нарушение при откриването й, което не може да се отстрани в хода на оценяване на ценовите оферти. От приложената възлагателна преписка е установено, че възложителят с решение № 29 от 16.12.2011 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за предоставяне на мобилни и фиксирани телекомуникационни услуги на територията на страната и чужбина. С акта си по чл. 25, ал. 1 от закона е одобрил обявлението и конкурсната документация. В нея се съдържа подробно разписана методика за оценяване с по четири отделни показателя за оценка на офертите за мобилната и фиксираната мрежа. В методиката са посочени максималният брой точки, формулите за оценка и относителната тежест на всеки от осемте показатели. С решение № 2 от 12.03.2012 г., възложителят е отстранил от участие "Космо България Мобайл" АД на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Класирал е останалите двама участника "Мобилтел" ЕАД и "БТК" АД и е избрал първия от тях за изпълнител. Актът му е обжалван само от класирания на второ място оферент - "БТК" АД с възражения за неправилно приложена методика при оценяването на предложенията. Спорът е решен с решение № 8730 от 18.06.2012 г. по адм. дело № 6653/2012 г. на Върховния административен съд. В него е прието допуснато нарушение при оценяване на предложението на избрания изпълнител, който е предложил по показател № 5 цена за абонаментна месечна такса за фиксираната мрежа от 0 лева и то при положение, че подобно офериране не е предвидено от възложителя в утвърдената методика. Актът на възложителя е отменен и процедурата е върната на етап - разглеждане на ценовите предложения на допуснатите до класиране оференти при съобразяване на указанията на съда по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на съдебното решение. След връщане на процедурата, конкурсната комисия е провела едно заседание на 10.07.2012 г., обективирано в протокол № 5. На него е извършена преценка за съответствие на ценовите предложения на двамата допуснати до крайно оценяване участника при съобразяване указанията на съда. Прието е, че с нулевото си предложение по показател № 5, жалбоподателят е нарушил предварително оповестените изисквания към ценовото офериране, които по отношение на абонаментната месечна такса не допускат предлагане на нулева цена. Комисията се е позовала на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона и го е предложила за отстраняване. Протоколът е подписан с особено мнение на един от членовете на комисията. Според него, възложителят би следвало да прекрати процедурата при хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от закона. Би следвало да я прекрати и на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от закона, тъй като оставането само на един участник, не дава възможност да се развие конкуренция. Позовал се е на факта, че при аналогична ситуация, веднъж вече е прекратявана процедура със същия предмет. Възложителят се е съобразил с решението на мнозинството от комисията. Постановил е окончателен акт по чл. 73, ал. 1 и 2 от закона, с който е отстранил жалбоподателя и е определил за изпълнител единствения допуснат до класиране участник. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила всички възражения на жалбоподателя. Приела е, че за него не съществува правен интерес да оспорва отстраняване на "Космо Мобайл България" АД. Това дружество е отстранено при първоначалното провеждане на процедурата, не е обжалвало и по този начин участието му е приключено още при първоначалното класиране. На второ място, органът по преразглеждане е счел за законосъобразно отстраняването на "Мобилтел" ЕАД от класиране. Позовал се е на решението на съда, в което изрично е отразено, че по петия показател не е възможно да се предложи нулева цена, доколкото това не е предвидено в методиката, а и подобно предложение би довело до невъзможност да се съпоставят останалите предложения при спазване на заложената в методиката математическа формула. Комисията е счела, че изготвеното ценово предложение на жалбоподателя не отговаря на предварително поставените изисквания, поради което правилно участникът е предложен за отстраняване по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. На трето място е обсъдила и възражението в жалбата за наличие на хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, изискваща прекратяване на откритата процедура. В тази връзка е посочила, че утвърдената методика не страда от никакъв порок или недостатък, поради което следва да се приложи от конкурсната комисия. По тези три групи съображения е счела подадената жалба за неоснователна и я е отхвърлила. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба се повтарят доводите, направени и в производството пред комисията. Първата група доводи са за незаконосъобразни действия на помощния орган, поради факта, че не е извършено оценяване на "Космо България Мобайл". Доводите са неоснователни. Този участник е отстранен при първоначалното провеждане на процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от закона. Не е обжалвал отстраняването си, поради което правилно не е участвал при оценяването след постановяване на решението на съда. Отделно от това са правилни изводите на КЗК, че за жалбоподателя липсва какъвто и да било правен интерес от навеждане на доводи, касаещи друг участник, който не е възразил срещу неприемане на писмената му обосновка. Втората група възражения са за законова невъзможност да се отстрани участник по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона след отваряне на ценовото предложение. Възражението се аргументира с разпоредбата на чл. 69а, ал. 1 от закона, която забранява отваряне на плика с цената на участник, чиято оферта не отговаря на изискванията. Този довод почива на твърде формално и стеснително тълкуване на законовата разпоредба. Видно от разпоредбата на чл. 57, ал. 2, офертата се поставя в плик, съдържащ на свой ред три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика: плик № 1, съдържащ документите за подбор; плик № 2, съдържащ предложението за изпълнение на поръчката и плик № 3, съдържащ ценовото предложение. Нормата на чл. 69а, ал. 1 визира случаите, при които нередовността на офертата е констатирана по отношение на подбора или на техническото предложение - т. е. след проверката на комисията по чл. 68, ал. 4 - 10 от закона. Това обаче не означава по никакъв начин, че при констатирана нередовност на ценовото предложение след отваряне на плик № 3, участникът не може да бъде отстранен. Отстраняването се регулира с разпоредбата на чл. 69, ал. 1. Нейната трета хипотеза задължава конкурсната комисия да предложи за отстраняване всеки участник, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия. В конкретния случай, ценовото предложение на дружеството по отношение цената на абонаментната месечна такса за фиксирана мрежа е нулева стойност, каквато не е предвидена от възложителя, като възможна за офериране. Тя не позволява на свой ред да се извърши оценяване на другата оферта, тъй като математически това действие е невъзможно. Налице е несъответствие с предварително заложената методика и законосъобразно участникът е отстранен от оценяване и класиране. Действията на конкурсната комисия са изцяло съобразени с указанията на съда в отменителното му решение, поради което възраженията в тази насока също са неоснователни. Съдът изрично е посочил в предпоследния абзац от отменителното решение, че при новото произнасяне възложителят следва да прецени дали е допустимо оценяване на предложение, което по отношение на една от комуникационните услуги, включени в пакета е с нулева стойност, компенсирана от предлагана завишена цена на мобилната комуникационна услуга. Точно в тази насока е извършена преценката на проведеното пето заседание и предложението на конкурсната комисия за отстраняване на този участник е изцяло възприето от възложителя. Третото възражение е за допуснато нарушение при утвърждаване на методиката за оценяване по показател № 5, което изисквало прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Възражението е неоснователно. За да се прекрати на това основание откритата вече процедура, следва да са налице две предпоставки в условията на кумулативност: да се установи нарушение при откриването или провеждането й и то да не може да се отстрани, без това да промени условията, при които е обявена поръчката. В случая не е налице първото основание, тъй като не се установява нарушение на закона при утвърждаване на методиката. Утвърдената методика за оценка по спорния показател не нарушава разпоредби, нито на ЗОП, нито на ЗЕС. Несъобразяването на ценовото предложение на жалбоподателя с тази методика изисква единствено неговото отстраняване, но не и прекратяване на процедурата. Такива се и указанията на съда в отменителното му решение. Те правилно са тълкувани и приложени от конкурсната комисия при повторната преценка на съответствията на ценовите оферти с изискванията към тях. Съдът намира за неоснователни и доводите на прокурора за допуснато нарушение от възложителя, изразяващо се в липса на мотиви във връзка с особеното мнение на чл. от конкурсната комисия за наличие на хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Извършените от него позовавания на предходни решения на ВАС не са относими към настоящия случай, тъй като касаят различни хипотези. Безспорно разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от закона изисква от възложителя при упражняване на правомощието му да прекрати процедурата при наличие на една от хипотезите, да изложи мотиви. Това обаче не води до извод, че когато той реши да приключи процедурата с избор на изпълнител при наличие на един участник, отговарящ на поставените изисквания, е длъжен да излага мотиви защо е избрал да постанови акт по чл. 73, ал. 1 с избор на изпълнител, а не по чл. 39, ал. 2, т. 2 за прекратяване на проведената вече процедура. Всяка процедура се открива с цел удовлетворяване на определени нужди на възложителите. Поради това нормалният й завършек е именно с избор на изпълнител. При това законодателят изрично е уредил възможността тя да приключи по този начин дори и в случаите, когато е подадена само една оферта или има само един участник, отговарящ на условията за допустимост. Преценено от този аспект, решението за прекратяване по чл. 39, ал. 2, т. 2 от закона съставлява отклонение от общото правило за финализиране на избора, което и обяснява нормативно въведеното задължение за мотивираност. То обаче не предполага противоположно задължение да се излагат мотиви в акта по чл. 73, ал. 1 относно обстоятелството защо не се прекратява процедурата, а се избира за изпълнител единственият допуснат участник. От така извършения анализ се установява, че при провеждане и приключване на конкретната процедура, не са допуснати нарушения на закона. Решението на КЗК, с което жалбата е оставена без уважение, е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от представителите на възложителя и заинтересованата страна, ще следва да им се присъди по 150 лева - юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение