Решение № 8230 от 18.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1942/2018 г.

Решение № 8230 от 18.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1942/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) .

Образувано е по касационна жалба подадена от главния директор на главна дирекция "Оперативна програма Околна среда" (ГД "ОПОС") и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОП "ОС") 2014-2020 г. против решение № 433 от 30.11.2017 г. постановено по адм. дело № 552 по описа за 2017 г. на Административен съд - В. Т. (АС-В. Т.).

Касационният жалбоподател излага доводи за недопустимост и неправилност на съдебното решение - касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Сочи, че община Д. М. има качеството на партньор по проект "Интегриран воден цикъл П.-Д. М." и няма качеството на получател на безвъзмездна финансова помощ по договор № Д-34-5 от 18.01.2017 г., сключен между УО и община П.. Отговорността на община Д. М. за допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП) се ангажира въз основа на сключено споразумение за изпълнение на партньорски проект между община П. и община Д. М.. Сключването на това споразумение и уведомяването на УО за него не придава на община Д. М. качеството на получател на безвъзмездната финансова помощ. Всички разходооправдателни документи по договора се подават от страна на бенефициента по смисъла на националното законодателство, подлежат на верификация от страна на УО и се нареждат по негова сметка. О. Д. М. представлява трето лице по смисъла на чл. 19в от АПК, а не на страна по административния договор и за нея не възникват права и задължения от същия. О. Д. М. не представлява бенефициер по смисъла на чл. 2, § 10 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Предвидената в чл. 74, ал. 4 от Общите условия за изпълнение на ОП "ОС" 2014-2020 солидарна отговорност за изпълнението на договора между получателя на помощта и партньора не води до противен извод, като в едно евентуално производство срещу община Д. М. тя би могла самостоятелно да предяви своите възражения. Няма субективни права или законни интереси на община Д. М., които биха могли да бъдат засегнати от оспорения пред АС - В. Т. административен акт. Излага, че решението на АС - В. Т. е недопустимо, като постановено въз основа на недопустима жалба. Счита, че решението е неправилно и в частта за разноските. Липсват надеждни и безпротиворечиви доказателства за заплащане от страна на община Д. М. на претендираното адвокатско възнаграждение. Макар в приложения договор за правна защита и съдействие да е уговорено възнаграждението да се заплати по сметка, липсват доказателства това да е сторено. Липсват извлечения от сметката, от която е наредено плащането или за сметката, по която е получено. На следващо място счита, че размерът на претендираните разноски е прекомерен, тъй като делото не се отличава с фактическа и правна сложност. Предвид изложеното моли решението да бъде обезсилено като недопустимо, алтернативно да бъде отменено като неправилно. Претендира направените по делото разноски за един процесуален представител, както и направените разноски пред първата инстанция.

Ответникът - О. Д. М., оспорва касационната жалба по съображения, изложени в представен по делото писмен отговор.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

С обжалваното решение съставът на АС - В. Т. е отменил по жалба на община Д. М. решение от 06.07.2017 г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОП "ОС" 2014-2020 г., с което на община П. е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № РД-12-67 от 24.04.2017 г., сключен между община Д. М. и О. "В. Т. 2014" за констатирана нередност по т. 9 и т. 13 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). С решението съдът е осъдил Министерство на околната среда и водите да заплати на община Д. М. сторените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 19 800, 00 лв.

За да постанови този резултат, съдът е приел за установено, че на 18.01.2017 г. между УО на ОП "ОС" 2014-2020, община П., като получател на помощта, и община Д. М., като партньор, е сключен договор № Д - 34 - 5 от 18.01.2017 г. предоставяне на за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, за изпълнението на проект "Интегриран воден цикъл - П. - Д. М.". Неразделна част от договора представляват споразумения за партньорство между общините П. и Д. М. и допълнителни споразумения към тях. Със споразумение за междуобщинско сътрудничество по изпълнение на партньорски проект от 01.06.2012 г., община П. и община Д. М. са постигнали договореност да се подпомагат при подготовката, кандидатстването и евентуалното изпълнение на общ партньорски проект "Интегриран воден цикъл П. - Д. М." по процедура BG161P005/11/1.12/02/25 "Подобрение и развитие на инфраструктурата за отпадъчни води в агломерации между 2000 и 10000е. ж", Приоритетна ос "Подобряване и развитие на инфраструктурата за отпадъчни води на Оперативна програма "Околна среда". Страните са се споразумели при евентуално одобрение на проектното им предложение и сключване на договор за безвъзмездна финансова помощ да изпълняват дейностите по проекта при разпределение на ролите община П. като водещ партньор-кандидат и община Д. М. като партньор по проекта, при споделено управление на дейностите. В споразумението са определени задълженията на всяка от страните при подготовка на документите за кандидатстване за предоставяне на средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, както и са разпределени разходите, която всяка община ще направи за финансиране на проекта. Посочени са изрично конкретните процедури за обществени поръчки при изпълнение на дейностите по проекта, които всяка община трябва да проведе като възложител. По силата на чл. 12 от споразумението за партньорство община Д. М. трябва да съгласува, контролира и проведе процедури по възлагане на обществени поръчки с предмет, както следва: "Проектиране и изграждане (инженеринг) на канализационна мрежа и довеждащ колектор за отпадни води и реконструкция на водопроводна мрежа в гр. Д. Митрополия", "Предоставяне на услуги за упражняване на строителен надзор и инвеститорски контрол на обект: "Проектиране и изграждане (инженеринг) на канализационна мрежа и довеждащ колектор за отпадни води и реконструкция на водопроводна мрежа гр. Д. Митрополия", "Проектиране и изграждане (инженеринг) на канализационна мрежа, помпена станция и довеждащ колектор за отпадни води и реконструкция на водопроводна мрежа гр. Т.", "Предоставяне на услуги за упражняване на строителен надзор и инвеститорски контрол на обект "Проектиране и изграждане (инженеринг) на канализационна мрежа, помпена станция и довеждащ колектор за отпадни води и реконструкция на водопроводна мрежа гр. Т.". В чл. 12, ал. 5 от споразумението е предвидено задължение за община Д. М. да внесе плащанията по нередности, финансови корекции и други наказания по изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, настъпили по повод изпълнение и/или неизпълнение на дейностите, за които партньорът отговаря. С анекс № 1 от 09.01.2015 г. партньорското споразумение между двете общини е изменено, като е постигната договореност за отпадане на споделеното управление на проекта, но са конкретизирани процентът на участие при разплащане при изпълнението на договора за възлагане на обществената поръчката, както и задължението възложителят на обществена поръчка да внесе дължимите суми по установените нередности, финансови корекции и други финансови наказания във връзка с провеждането и изпълнението на процедурите по ЗОП. Изрично е договорено, че партньорът община Д. М. следва да внася плащанията по нередности, финансови корекции и други финансови наказания само и единствено за възлагането и изпълнението на дейностите, за които тази община е възложител на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, както и че община Д. М. не носи никаква отговорност при нередности и финансови санкции за дейностите, които се възлагат и изпълняват от община П.. Между община П. и община Д. М. е сключено отделно споразумение с предмет изпълнение на партньорски проект "Интегриран воден цикъл - П. - Д. М." по Приоритетна ос 1 "Води" на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 в рамките на процедура BG16M1OP002-1.006 "Изпълнение на ранни ВиК проекти" с цел подпомагане на двете общини при подготовката, кандидатстването и евентуалното реализиране на проекта, като община П. е водещ партньор и кандидат по проекта, а община Д. М. - партньор. Договорено е всяка от общините, в качеството си на възложител на обществени поръчки за дейностите, които ще бъдат изпълнени на територията на съответната община, да носи отговорност и да е задължена да внесе за своя сметка дължими суми по установени нередности, финансови корекции и други финансови санкции във връзка с провеждането и изпълнението на процедурите по ЗОП. В изпълнение на задълженията си по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и сключените споразумения за междуобщинско сътрудничество с решение № РД-08-524 от 01.10.2014 г. на кмета на община Д. М. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг на обект: "Канализационна и водопроводна мрежа на гр. Т., помпена станция и довеждащ колектор до ПСОВ-етап IА", в рамките на ОП "ОС" 2014-2020, съгласно договорните условия на ФИДИК за технологично оборудване и проектиране-строителство за електро и машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни обекти, проектирани от изпълнителя (Жълта книга)". Процедурата за възлагане на обществената поръчка е преминала предварителен контрол на Агенцията за обществени поръчки, като агенцията е излязла със становище изх. № ПКОС-52 от 09.07.2014 г. за законосъобразност на процедурата. За участие в процедурата са подадени оферти от четири участника, сред които и чуждестранни юридически лица - "САД К. Ж. Д. Траво д'Идролик" Акционерно дружество и "А. Р. и М. А." АД (АРЕМА) в качеството му на съдружник в гражданско дружество - О. "В. Т. 2014". Със заповед № РД-08-696 от 09.12.2014 г. е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в процедурата, като работата на тази комисия е обективирана в протокол № 1 от 07.01.2015 г., протокол № 2 от 06.04.2015 г., протокол № 3 от 20.04.2015 г. и протокол № 4 от 27.04.2015 г. До разглеждане и оценка на техническото предложение са допуснати всички участници, като участникът О. "Т. А. 2015" е отстранен поради пропуски в техническото предложение. На последващ етап от работата на комисията на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП (отм.) от участие е отстранен и участникът "САД К. Ж. Д. Траво д'Идролик" Акционерно дружество поради липса на предпоставките за приемане на представените подробни писмени обосновки досежно начина за определяне на срока за изготвяне на работния проект. На първо място е класиран участникът О. "В. Т. 2014" с комплексна оценка от 94, 82 точки, а на второ място е класиран участникът ДЗЗД "В. Т. 2014" с комплексна оценка от 80, 62 точки. Въз основа на работата на комисията кметът на община Д. М. издал решение № РД-08-225 от 05.05.2015 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, което не е обжалвано и е влязло в сила. С избрания изпълнител "О. В. Т. 2014" е сключен договор № РД-12-67 от 24.04.2017 г. С писмо изх. № 1-006-0004-2-50 от 01.06.2017 г. УО на ОП "ОС" 2014-2020 община Д. М. е уведомена за констатациите по осъществен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура за инженеринг, проведена по реда на ЗОП с предмет: "Инженеринг на обект: "Канализационна и водопроводна мрежа на гр. Т., помпена станция и довеждащ колектор до ПСОВ - етап I А", в рамките на ОП Околна среда 2007 - 2014 г. съгласно Договорните условия на ФИДИК за технологично оборудване и проектиране - строителство за електро и машинно - монтажни работи и за строителни и инженерни обекти, проектирани от изпълнителя (Жълта книга)" и сключен в резултат на нея договор № РД-12-67 от 24.04.2017 г. с изпълнител О. "В. Т. 2014" на стойност 31 543 579, 75 лв. без ДДС. В хода на последващия контрол са установени три нарушения при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка, както следва:

• нередност по смисъла на т. 9 от Наредбата, изразяващо се в залагане в ограничително изискване към участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка, като така въведения критерий за подбор представлява дискриминационно изискване по отношение на доказване опита и квалификацията на част от инженерно-техническия състав, които следва да осигурят изпълнението на поръчката, а именно - поставяне на изискване главният проектант и всички останали ключови експерти от екипа да притежават пълна проектантска правоспособност от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (КИИП). Административният орган е приел така поставеното изискване към кандидатите за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка за некоректно и дискриминационно на етап подаване на оферти, защото участниците следва да влагат административни усилия за приравняване на документи съгласно националното законодателство, без да имат гаранция за спечелване на поръчката, поради което такова условие следва да бъде поставено на етап сключване на договора и че така заложеното от възложителя изискване е в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП;

• нередност по т. 9 от Наредбата - незаконосъобразна методика за оценка на офертите по отношение въведените показатели за оценка П1 "Срок за изпълнение" и по отношение показател П2 "Техническо предложение". Административният орган е приел, че методиката за оценка на офертите не съдържа точни указания за определяне на оценката по технически подпоказатели и допуска оценяване на оферти, които не отговарят на изискванията на възложителя. УО е счел, че за подпоказателите по показател за оценка П1 не са определени минимално и максимално допустими стойности, което би могло да доведе до предложения, които са обективно неизпълними и се оферират единствено и само с цел спечелване на поръчката. По отношение на техническия показател П2 "Техническо предложение" и включените в него 3 технически подпоказатели е прието, че са използвани понятия с общо съдържание, което дава възможност за субективна оценка на технически предложения;

• нередност по т. 13 от Наредбата - техническото предложение на класирания на първо място участник О. "В. Т. 2014" не покрива изискванията на възложителя, не отговаря да задължителното съдържание на документа "Спецификация на основните материали и оборудване", същата няма нужната пълнота и коректност на информацията (не е предвидена дейност доставка на строителни материали, не е представена информация за последователността и разпределението във времето на доставките на строителни материали), поради което УО е счел, че този участник незаконосъобразно е допуснат до участие в процедурата вместо да бъде отстранен.

В предвидения от закона срок община Д. М. депозирала възражение, в което е изложила съображенията си защо счита за неоснователни направените констатации от УО на ОПОС за наличие на нарушения, представляващи основание за налагане на финансова корекция. Като приел изложените доводи за неоснователни, ръководителят на УО на ОП "ОС" 2014-2020 издал процесното решение от 06.07.2017 г., съобщено на получателя на помощта община П. на 06.07.2017 г. и на община Д. М. на 10.07.2017 г.

Въз основа на така установеното съдът е приел на първо място, че жалбоподателят община Д. М. е активно процесуално легитимиран да оспори процесния административен акт, чийто адресат е община П., в качеството й на получател на безвъзмездна финансова помощ. Изложил е доводи, че община Д. М. е страна по договора за безвъзмездна финансова помощ № Д-34-5 от 18.01.2017 г., като партньор на община П., поради което по силата на чл. 19в от АПК административният договор поражда действие и за нея и същата има право да оспорва актовете, които се издават и касаят неизпълнението или неточното изпълнение на този договор. Аргументирал е този извод и с обстоятелството, че съобразно чл. 74, ал. 4 от Общите условия към договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ получателят на помощта и партньорите му носят солидарна отговорност за изпълнението на договора, а съгласно чл. 75 от същите общи условия задълженията, произтичащи от ДБФП обвързват и партньорите. Изложил е, че според поетите ангажименти, индивидуализирани в сключените помежду им споразумения за междуобщинско сътрудничество и анексите към тях, всяка една от страните носи различна отговорност, отделно от отговорността на другата община, като в случая партньорът община Д. М. е адресат на задължението да проведе процесната обществена поръчка и също така да внесе плащания по нередности, финансови корекции и други по отношение на дейностите, за които партньорът е възложител по смисъла на ЗОП. Съдът е приел, че макар и партньор, община Д. М. се явява икономически оператор, чиято дейност е във връзка с разходване на средства от ЕСИФ в процедура по определена програма, чиято дейност попада в предмета на контрол от УО за нередности, при констатиране на които УО налага финансова корекция. АС - В. Т. е приел наличието на правен интерес у община Д. М. от оспорването на процесното решение на ръководителя УО на ОП "ОС" 2014-2020. Посочил е, че по силата на споразумението двете общини са разпределили отговорността по провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки, включително и финансирането им, като е договорено, че плащанията на извършените дейности в изпълнение на конкретна обществена поръчка ще се извършват от съответната община-възложител на обществената поръчка, а средствата за заплащане ще бъдат получавани директно от общината - възложител от УО на ОП "ОС" 2014-2020 и съответно при установяване на нарушения и корекции отговорността се носи от тази община, която е извършила нарушението. След като е налице договореност, че при налагане на финансови корекции сумите ще бъдат заплатени от онази община, чиито действия представляват основание за налагане на тези финансови корекции, то атакуваното решение пряко и непосредствено засяга интересите на община Д. М., тъй като тя трябва да заплати сумите по тази финансова корекция, поради което е налице и правен интерес от оспорване. Първоинстанционният съд е изложил, че отричането на правния интерес на община Д. М. да обжалва процесния административен акт прегражда пътя на защита на партньора срещу акта за определяне на финансова корекция, касаеща нередност, установена във връзка с извършена от него дейност като икономически оператор по процедурата по програмата. Посочил е, че така се създават задължения и отговорности за оператора, без същият да е в състояние да се защити срещу констатациите, довели до възникването им, срещу основанията за налагането им и техния размер.

По същество на спора съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган и в изискуемата форма, но при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и при противоречие с материалния закон. На първо място съдът е посочил, че липсва яснота относно начина, по който е определен конкретният размер на финансовата корекция. Изложил е, че липсата на ясно, разбираемо и точно формулиране на размера на наложената от административния орган финансова корекция затруднява както община Д. М. да разбере каква точно сума следва да заплати в срока за доброволно изпълнение, така и прави невъзможно за съда да провери правилно ли е приложена формулата за определяне точния размер на финансовата корекция, регламентирана в чл. 5, ал. 3 от Наредбата. Непосочването на основата, върху която се изчислява финансовата корекция, препятства възможността за осъществяване контрол за законосъобразност от страна на съда върху оспорвания административен акт, тъй като в него не се съдържа ясно и разбираемо за адресанта на акта волеизявление на административния орган.

На следващо място съдът е приел, че административният акт е материално незаконосъобразен в частта, с която е определена финансова корекция за нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), представляващо нередност по т. 9 от Наредбата. Цитирал е разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) и е приел, че въведеното от възложителя изискване към кандидатите за доказване опита и квалификацията на експертите, които ще осигуряват фактическото изпълнение на поръчката, не е дискриминационно, тъй като по никакъв начин не ограничава участието на участниците в процедурата, нито пък дава необосновано предимство на определена група участници. Изложил е, че изискването за представяне на удостоверения от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране относно притежаваната от експертите пълна проектантска правоспособност е законосъобразно, като с оглед спецификата на предмета на възлаганата обществена поръчка изискването по същество е гаранция за възложителя, че изпълнителят действително разполага с необходимите квалифицирани експерти, които биха могли да изпълнят тази обществена поръчка. Изложил е, че възложителят на обществена поръчка не може да променя етапа, на който се изисква да бъдат представени определени документи от кандидатите, тъй като това е императивно уредено в разпоредбата на чл. 47, ал. 10 от ЗОП (отм.). Всички документи, удостоверяващи съответствието на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка с критериите за подбор, се представят на етап подаване на оферта и това тълкуване произтича от нормата на чл. 56 от ЗОП (отм.). Обосновал е извод, че въведеното от възложителя изискване за доказване от страна на участниците в процедурата на професионална квалификация и пълна проектантска правоспособност за изпълнение на специфичния предмет на конкретната обществена поръчка и за представянето на документи, удостоверяващи изпълнението на този критерии за подбор още в офертата, не представлява нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), съответно липсва основание за определяне на финансова корекция. Освен това е посочил, че дори да се приеме, че е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), то това нарушение не може да бъде квалифицирано като такова по т. 9 от Наредбата, съобразно която такова нарушение е налице в случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението или в документацията, като например задължение за стопанска дейност в страната или в региона и отделно участниците/кандидатите да притежават опит в страната или региона.

По отношение на нередността по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка, съдът е приел изводите на административния орган за правилни. Изложил е, че е незаконосъобразно в методиката за оценка да не е предвиден минимален срок за изпълнение на строително-монтажни работи (СМР), който да е обективно съобразен с обема и вида дейности, които следва да бъдат изпълнени, тъй като липсата на такъв срок води до възможността в офертите да са предложени срокове, които са обективно неизпълними и се оферират единствено и само с цел спечелване на поръчката. По отношение на заложения подпоказател в методиката за оценка П1.2 "Срок за съгласуване на работния проект" съдът е споделил доводите на административния орган, че залагането на такъв подпоказател е безпредметно, тъй като съгласуването на проекта е отговорност на възложителя и на различните институции, с които този проект следва да бъде съгласуван, като освен това ролята на изпълнителя в съгласувателния процес е предмет на оценка по подпоказател Ом "Оценка на методологията за изпълнение на проекта". Обосновал е извод, че правилно, обосновано и законосъобразно административният орган е приел, че възложителят е утвърдил незаконосъобразна методика за оценка на офертите, въвеждайки критерий, който е безпредметен, в резултат на което кандидатът ще бъде оценяван два пъти по два различни показатели за оценка. На следващо място съдът е приел, че община Д. М. е допуснала нарушение на чл. 28а, ал. 1, т. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 от ЗОП (отм.), предвид липсата на възможност за оценяване нивото на изпълнение на поръчката, предложено във всяка оферта. Посочил е, че в методиката за оценка на дава възможност за субективна експертна оценка при присъждане на точки, респективно за отстраняване на кандидат, чиято оферта не обезпечава реалното и в срок изпълнение на поръчката. Приел е за правилни констатациите на УО на ОП "ОС" 2014-2020, че при избран критерий "Икономически най - изгодна оферта" следва да се оценяват качествените характеристики на техническото предложение, а не пълнотата на описанието на техническото предложение по отношение задължителните елементи в методиката и начинът на представяне на информацията в документите.

По отношение на нередността по т. 13 от Наредбата съдът е приел, че представената от избрания за изпълнител участник О. "В и К Т. 2014" спецификация не съответства на изискванията на възложителя, тъй като не съдържа пълно и ясно описание на техническите и качествени характеристики на всеки един от материалите за влагане. Макар подадената оферта на този участник да не е съдържала посочване на общо количество на различните материали за влагане, каквото е било изискването на възложителя, той е избран за изпълнител на обществената поръчка, а при аналогична като съдържание техническа спецификация другият участник е отстранен с мотиви, че техническото предложение не отговаря на изискванията на възложителя.

Съдебното решение е недопустимо.

От доказателствата по делото се установява безспорно, че община Д. М. е партньор на получателя на помощта - община П., по договор № Д-34-5 от 18.01.2017 г. за безвъзмездна финансова помощ, сключен между община П. и ръководителя на УО на ОП "ОС" 2014-2020. Получаването на безвъзмездна финансова помощ от европейските структурни и инвестиционни фондове е субективно право, породено от надлежно одобрен проект за финансиране. Тогава, когато един проект е одобрен от ръководителя на управляващия орган за финансиране, за получателя на помощта възниква субективното право да получи определената безвъзмездна помощ при спазване на законовите и договорените изисквания за това. С оглед на предмета на договора и релевантната нормативна уредба е видно, че определянето на финансова корекция засяга субективното право на получателя на помощта да получи договорената финансова помощ.

Видно от съдържанието на договора за безвъзмездна финансова помощ, в т. ч. и от общите и специалните условия към него, получател на помощта по договора е само и единствено община П.. Само и единствено на получателя на помощта договорът и условията по него възлагат задължения, респективно само за него възникват права. Съгласно чл. 3, ал. 1 от договор № Д-34-5 от 18.01.2017 г. именно община П. (наричана в договора "бенефициент") получава безвъзмездната помощ по проекта в размера, сроковете и условията на договора, а съгласно втората алинея на същата разпоредба именно получателят на помощта се задължава да изпълнява всички произтичащи от договора, общите условия и приложенията задължения.

Това означава, че въз основа на одобрения проект за финансиране и сключения договор за безвъзмездна финансова помощ качеството на получател на помощта има само и единствено община П.. Качеството на партньор по проекта не прави община Д. М. страна по договора за предоставяне на безвъзмездна помощ и не й дава право да встъпва в правата на получателя на помощта. Липсва както правна норма, така и договорна клауза за упражняване на правата на получателя на помощта от партньора в рамките на извършваната от него дейност. В конкретния случай от представените по делото доказателства се установява, че страна в административното производство е община П., като последната изрично се е задължила в чл. 1, ал. 4 от ДБФП, да изпълни точно, пълно, качествено, в срок и на своя собствена отговорност дейностите по ал. 3, между които е и дейността, предмет на процесната обществена поръчка. Фактът, че община Д. М. е подписала договора за безвъзмездна финансова помощ не означава, че последната е придобила правата на получател на помощта по него. Освен това съгласно в чл. 75, ал. 1 от Общите условия за изпълнение на проекти по програмата изрично е предвидено, че получателят на помощта гарантира, че задълженията произтичащи за него от този договор обвързват и неговите партньори, т. е. не е достатъчен подписът на партньора за съгласие с условията, а е необходимо изрично потвърждение от страна на бенефициера.

Финансовата корекция представлява намаляване размера на допустимите разходи или отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове за нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от европейските структурни и инвестиционни фондове. Имуществена отговорност за възстановяване на сумите по наложени финансови корекции носи получателят на помощта по договора в качеството му на страната, която получава безвъзмездната финансова помощ при определени условия, при чието неизпълнение е длъжна да възстанови всички или част изплатените суми, тъй като същите не й се следват. В съответствие с установеното от нормите на Раздел III от ЗУСЕСИФ оспореният пред АС - В. Т. административен акт, видно и от неговата титулна и разпоредителна част, има за адресат именно община П. Действително, както е посочил и първоинстанционният съд в оспореното решение, определянето на финансова корекция е факт, който засяга лично партньора община Д. М., тъй като с оглед на механизма на предоставяне на безвъзмездната финансова помощ и с оглед на установеното в сключените междуобщински партньорски споразумения е безспорно, че финансовите средства за заплащане на извършеното по този договор са на община Д. М.. Поради това невъзстановяването на средствата поради наложена финансова ще доведе до лично засягане на общината - нейни средства, за които е имала очаквания да бъдат възстановени, няма да бъдат получени от нея. Но това лично засягане не е засягане на субективно право на общината, което е регламентирано от договора за безвъзмездна финансова помощ или от нормативната уредба, свързана с договора за безвъзмездна финансова помощ. Това субективно право е породено от съществуващите между община П. като получател на помощта и община Д. М. като партньор правоотношения по силата на сключените междуобщински споразумения. Уговорената между получателя на помощта община П. и партньора община Д. М. в раздел IV, чл. 12, ал. 5 от споразумението от 01.06.2012 г. (чл. 10, ал. 6 от споразумението, съгласно анекс от 09.01.2015 г.) и в раздел IV, чл. 10, ал. 6 от споразумението от 01.03.2016 г. имуществена отговорност за наложени финансови корекции за допуснати нередности при сключване на договори за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП, по които партньорът има качеството на възложител, не поражда право на оспорване на индивидуалния административен акт, издаден по повод отношения между страните по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Както се посочи и по-горе, видно от договор № 34-5 от 18.01.2017 г. получател на помощта по договора е единствено община П. като съгласно чл. 1, ал. 4 във връзка с ал. 3 от договора именно получателят на помощта има задължението да изпълни дейностите по договора, в това число и процесната обществена поръчка, точно, пълно, качествено и в срок, на своя собствена отговорност и при спазване на приложимото законодателство. В случая, макар общината партньор да участва в проекта и да се ползва от него, същата се явява трето лице и между нея и договарящия административен орган не възникват правоотношения, поради което и оспореното волеизявление не я засяга пряко и непосредствено. Това, което правото гарантира на партньора, е защита на субективното му право породено от правоотношенията, които има с получателя на помощта по повод на договора за безвъзмездна финансова помощ, но не и от самия договор за безвъзмездна финансова помощ. Поради това средствата за защита на правата на партньора са гражданскоправни, защото постигнатата с община П. договореност във връзка с договора за безвъзмездна финансова помощ се регулира от гражданското, а не от публичното право.

Макар оспореният пред АС - В. Т. административен акт да има като правна последица засягане на субективни права на община Д. М., чрез определената финансова корекция, то общината няма субективно право на оспорване на този акт, защото засягането не е пряко и непосредствено от акта, а е в резултат на съществуващите между получателя на помощта и партньора правоотношения. По силата на чл. 147, ал. 1 от АПК правният интерес като абсолютна положителна процесуална предпоставка за упражняване правото на жалба, е основан на прякото и непосредствено въздействие на атакувания административен акт в правната сфера на съответния субект - негов адресат. В случая община Д. М. не е адресат на акта, като общината се позовава на обстоятелства, които касаят възникнали въз основа на сключено междуобщинско споразумение между нея и община П. облигационни правоотношения, които са различни от административното правоотношение между получателя на помощта и административния орган - УО на ОП "ОС" 2014-2020.

С оглед на горното налице е абсолютна процесуална пречка за решаване на делото по същество. Като е приел, че за жалбоподателя община Д. М. е налице право на оспорване на акта и е решил спора по същество, съставът на АС - В. Т. е постановил недопустимо съдебно решение, което следва да бъде обезсилено. Предвид обстоятелството, че съдебното решение е недопустимо, то няма как да бъде проверявано за съответствието му с материалния закон, поради което съдът не следва обсъжда доводите на касатора за тези пороци, в това число и доводите за неправилност на решението в частта за разноските.

С оглед на изхода от спора, направеното от касатора искане за присъждане на разноски е основателно. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, ответникът следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на касатора сумата от 300, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение, от които по 150, 00 лв. за всяка съдебна инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3 АПК Върховният административен съд